Despacho de Julgamento nº 39/2019/SFC

Despacho de Julgamento nº 39/2019/SFC

Despacho de Julgamento nº 39/2019/SFC

Fiscalizada: EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S/A
CNPJ nº 04.487.767/0001-48
Processo nº 50300.010356/2017-00
Auto de Infração n° 3037-6 (SEI nº 0436120)

EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. DEMANDA DE OUVIDORIA. PORTO. EMPRESA ARRENDATÁRIA. EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S/A. CNPJ nº 04.487.767/0001-48. MANAUS/AM. NÃO INFORMAR À ANTAQ O REAJUSTE DE PREÇOS DE EMBARQUE DE PASSAGEIROS INTERNACIONAIS COM ANTECEDÊNCIA DE 30 DIAS. INFRAÇÃO PREVISTA NO ART. 32 INCISO XLI DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. MULTA.

INTRODUÇÃO

1. Trata-se de Julgamento de Recurso interposto pela arrendatária do Porto de Manaus pela Empresa de Revitalização do Porto de Manaus S/A – ERP em face da decisão proferida pelo Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias, que determinou a aplicação de penalidade pecuniária no valor de R$ 68.750,00 (sessenta e oito mil, setecentos e cinquenta reais), nos termos do Despacho de Julgamento nº 35/2018/GFP/SFC (SEI 0501539), pela prática da infração prevista no art. 32, inciso XLI da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, cujo teor é o seguinte:

Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:

(…)

XLI – não informar à ANTAQ a inclusão de novos serviços ou o reajuste de preços ou tarifas de serviços, com até 30 dias de antecedência: multa de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais). (NR) (Dispositivo alterado pela Resolução Normativa nº 2-ANTAQ, de 13 de fevereiro de 2015);

2. A autuada foi notificada sobre a Decisão do Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias, através do Ofício nº 27/2018/GFP/SFC-ANTAQ (SEI nº 0502693), que foi recebido em 22/05/2018, conforme Aviso de Recebimento juntado aos autos sob o nº SEI 0556095. O referido ofício comunicou o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do seu recebimento, para a interposição de Recurso Voluntário, tendo este sido entregue pela recorrente em 21/06/2018 (SEI nº 0531754) sendo, portanto, considerado tempestivo.

3. A Autoridade Julgadora originária analisou o recurso e decidiu manter sua decisão, conforme Despacho GFP 0600583, por considerar que o recurso não trouxe fatos novos aos autos capazes de ensejar a modificação de sua decisão, encaminhando-o a esta Autoridade Julgadora Recursal, em cumprimento ao disposto no art. 67 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ.

FUNDAMENTOS

4. Preliminarmente, não detectei qualquer mácula concernente aos procedimentos adotados na presente instrução, estando os autos aptos a receberem o presente julgamento em sede de recurso. Verifico também, que os atos e prazos normativos que oportunizaram o direito ao contraditório e à ampla defesa da empresa interessada foram, respectivamente, produzidos e respeitados em fiel cumprimento ao devido processo legal.

5. A recorrente apresentou as seguintes alegações em sede de recurso:

a) Que a Empresa de Revitalização do Porto de Manaus venceu Concorrência Pública para arrendamento da área em 2001. Em que pese o início das operações pela arrendatária, em 13/09/2012, o DNIT, Administrador Portuário do Porto de Manaus, revogou os efeitos do contrato de arrendamento, cerceando as obrigações contratuais da arrendatária. Apenas com a assinatura do Segundo Termo Aditivo ao contrato de arrendamento, publicado em 05/04/2018, e com a assinatura do Termo de Entrega Definitivo de Área, em 28/03/2018, é que a recorrente tomou a posse do arrendamento, ou seja, em momento posterior à instauração do processo administrativo em questão. Contesta que, por não estar com a posse da área no momento da instauração do processo administrativo em questão, não se pode considerar a prática de conduta infracional. Eventual averiguação de inconformidade de responsabilidade da arrendatária só pode ocorrer após a posse da respectiva área.

b) Que a ANTAQ é incompetente para a intervenção nos preços e que o arrendatário é remunerado por preços estabelecidos livremente.

c) Que a Cláusula Sexta do Contrato de Arrendamento original prevê que para embarque, desembarque e armazenagem de mercadorias, seriam cobrados valores em condições a serem pactuadas entre as partes pelo direito privado.

d) Que a competência prevista na Lei nº 10.233/2001 e na Lei nº 12.815/2013, extrai o entendimento de que à ANTAQ compete a regulação do setor portuário com base no transporte aquaviário e no serviço prestado. Contudo, destaca que a regulação é diferente de intervenção social. Embora o art. 27, inciso II, da Lei 10.233/2001, indique que compete à ANTAQ a promoção de estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados, e o inciso VII, do mesmo dispositivo legal conceda à ANTAQ a competência para promover os reajustes das tarifas portuárias, tal fato não implica que todos os serviços prestados por arrendatários serão controlados, mas quando forem, deverá ser estabelecido pela ANTAQ. Por outro lado, quando forem remunerados por preços livres, é o próprio arrendatário que promoverá qualquer alteração no valor cobrado.

e) Que os autorizatários possuem liberdade de preços, na forma do art. 8º da lei nº 12.815/2013, estando excluído do rol de infração prevista no inciso XLI do art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq.

f) Que nos termos do inciso XXIX, do art. 33, da Resolução nº 3.274-ANTAQ, a submissão à ANTAQ sobre a revisão ou reajuste das tarifas é obrigação imposta à Autoridade Portuária:

g) Que pelo demonstrado acima, a recorrente alega ter esclarecido que não incorreu na infração indicada, requerendo a anulação do auto de infração e a respectiva multa aplicada.

h) Que caso não acatado o solicitado, reclama a aplicação da pena de advertência.

i) Que no caso de discordar ainda da pena de advertência, requer o reenquadramento da pena com base no disposto no art. 34, inciso II da Resolução nº 3.274-ANTAQ, que prevê a aplicação de multa de até R$10.000,00 (dez mil reais):

DAS INFRAÇÕES DO ARRENDATÁRIO

Art. 34. Constituem infrações administrativas dos Arrendatários de áreas e instalações portuárias localizadas no porto organizado, sujeitando-os à cominação das respectivas sanções:

II – não informar à Antaq a inclusão de novos serviços ou revisão de preços da tabela, com até 30 dias de antecedência.

6. Inicialmente, a recorrente alega que não detinha a posse da área arrendada na época de instauração do procedimento de fiscalização, tornando ineficaz a apuração de conduta infracional. Esta alegação não merece prosperar, pois ainda que a arrendatária não possuísse um documento expedido pelo Poder Público assegurando a posse oficial da área em questão, a saber, o Termo de Entrega Definitivo, na prática, a ERP ocupava e explorava a área arrendada, desenvolvendo atividades portuárias no local e auferindo receitas em decorrência dos serviços prestados. Assim, tal impugnação, além de frágil, não é suficiente para afastar a necessidade de cumprimento do normativo bem como o poder fiscalizatório da ANTAQ.

7. Noutro ponto, a recorrente apresenta diversas alegações, que em suma, procuram deslegitimar a competência institucional desta Agência em promover o controle regulatório dos preços e das tarifas praticadas pelos agente regulados do setor portuário, fundamentando com base no princípio constitucional da livre concorrência. De fato, o regime de liberdade de preços permite ao empreendedor privado o livre estabelecimento de preços para os produtos e serviços ofertados à sociedade. No entanto, a aplicação desse instituto não é absoluta, no sentido de que não pode servir de motor para a ocorrência de abusividades e condutas anticoncorrenciais por parte dos agentes econômicos. Daí que se justifica o dever inafastável do órgão regulador, in casu, a ANTAQ, em promover o acompanhamento dos preços praticados e, quando for o caso, tomada de ações, cuja competência legal para tanto, advém do art. 3º inciso II da Lei nº 12.815/2013, in verbis:

Art. 3º A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes:

(…)
II – garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários; (negritei)

8. Este dispositivo legal foi internalizado no âmbito das normas expedidas pela ANTAQ, por meio da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, conforme reproduzido abaixo:

Art. 3º A Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário devem observar permanentemente, sem prejuízo de outras obrigações constantes da regulamentação aplicável e dos respectivos contratos, as seguintes condições mínimas:

(…)

VII – modicidade, adotando tarifas ou preços em bases justas, transparentes e não discriminatórias aos usuários e que reflitam a complexidade e os custos das atividades, observando as tarifas ou preços-teto, desde que estabelecidos pela ANTAQ;

9. A recorrente também alega que existe cláusula no Contrato de Arrendamento estabelecendo que os preços cobrados para operações portuárias com mercadorias são livremente pactuados entre as partes, seguindo os ditames do direito privado. Quanto à esta impugnação, informo que não tem relação com a infração apurada, já que a autuação foi por não ter informado com antecedência o reajuste da tarifa de embarque de passageiros, não se tratando aqui de qualquer cláusula contratual que diga respeito à operação com mercadorias.

10. Na impugnação da alínea “f”, a recorrente avoca o texto da norma infracional do art. 33 inciso XXIX da Res 3274/14-ANTAQ, consignando que a submissão de reajuste de tarifas à ANTAQ, cabe à autoridade portuária. No entanto, a infração aqui apurada não trata de tarifa cobrada pela autoridade portuária e sim, de um preço praticado por arrendatário, não sendo aplicável o dispositivo em questão.

11. A recorrente pede ainda a anulação do auto de infração, e em caso de não ser acatado tal pleito, a conversão em penalidade de advertência. Não há motivos que justifiquem a anulação da autuação, já que a infração restou comprovada e não há vício de legalidade na lavratura do auto de infração. Em relação à conversão da multa em advertência, não é possível atender a tal solicitação, já que o infrator é reincidente, não observando o contido no parágrafo único do art. 54 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ.

12. Por fim, a recorrente solicita o reenquadramento da infração prevista no art. 32 inciso XLI para a infração contida no art. 34 inciso II da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, abaixo reproduzida:

Art. 34. Constituem infrações administrativas dos Arrendatários de áreas e instalações portuárias localizadas no porto organizado, sujeitando-os à cominação das respectivas sanções:

II – não informar à ANTAQ a revisão contratual de preços da tabela, com até 30 dias de antecedência: multa de até R$ 10.000,00 (dez mil reais); (Redação dada pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015)

13. Com relação à alegação acima, não cabe provimento à recorrente uma vez que se trata de inciso referente à revisão contratual de tarifas previstas em Contrato de Arrendamento. O reajuste realizado no preço cobrado para embarque de passageiros internacionais não é valor previsto em contrato, motivo pelo qual não houve necessidade de revisão contratual, se enquadrando de fato na infração prevista no art. 32.

14. Deste modo, a dosimetria da multa permanece inalterada, mantendo-se as premissas já tratadas no julgamento originário, com exceção da contagem de reincidências, que em vez de 1 (uma), são 2 (duas). A decisão condenatória irrecorrível constante do DJUL nº 119/2017/GFP/SFC (SEI nº 0407201) trata de 2 (duas) infrações, e não de 1 (uma), portanto, são 2 reincidências genéricas. Assim, o novo cálculo da penalidade resulta em uma multa no valor de R$ 75.625,00 (setenta e cinco mil, seiscentos e vinte e cinco reais) conforme planilha de dosimetria SEI nº 0817247.
Ressalte-se por fim que, considerando a ocorrência de reformatio in pejus, esta Superintendência encaminhou o Ofício nº 77/2019/SFC-ANTAQ (SEI nº 0805947) ao autuado concedendo prazo para manifestação, tendo esse transcorrido in albis.

CONCLUSÃO

15. Diante do exposto, decido conhecer o recurso, uma vez que tempestivo, para no mérito, negar-lhe provimento, aplicando a penalidade pecuniária no valor de R$ 75.625,00 (setenta e cinco mil, seiscentos e vinte e cinco reais) em desfavor da EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S/A, CNPJ nº 04.487.767/0001-48, tendo em vista o cometimento da infração disposta no art. 32, XLI, da Norma aprovada pela Resolução nº 3274-ANTAQ

16. Determino ainda que, após conhecimento do presente julgamento, a EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S/A encaminhe no prazo máximo de 10 (dez) dias a alteração realizada, à setorial de Regulação, devendo a Unidade Regional de Manaus acompanhar o citado prazo.

 GABRIELA COELHO DA COSTA

Superintendente de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais

​Publicado no DOU de 24.07.2019, Seção I