Despacho de Julgamento nº 50/2019/GFP

Despacho de Julgamento nº 50/2019/GFP

Despacho de Julgamento nº 50/2019/GFP/SFC

Fiscalizada: HIPER EXPORT TERMINAIS RETROPORTUÁRIOS LTDA (31.807.464/0001-38)

CNPJ: 31.807.464/0001-38
Processo nº: 50300.006997/2018-32
Ordem de Serviço n° 124/2018/UREVT (SEI 0485398)
Notificações nº 195 (SEI 0536356), nº 196 (SEI 0536373) e nº 197 (SEI 0536394)
Auto de Infração n° 3463-0 (SEI 0617310).

EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA. PAF 2018. PORTO. ARRENDAMENTO. HIPER EXPORT TERMINAIS RETROPORTUÁRIOS S/A. CNPJ Nº 31.807.464/0001-38. VITÓRIA – ES. DEIXAR DE COMPROVAR A REGULARIDADE PERANTE A FAZENDA MUNICIPAL. NÃO TER EFETUADO O PAGAMENTO À AUTORIDADE PORTUÁRIA DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ARRENDAMENTO (CONTRATO ASSJUR 18/87). INCISO V DO ART. 32 DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. INCISO VIII DO ARTIGO 34 DA RESOLUÇÃO Nº 3274-ANTAQ. SUBSISTÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO. ADVERTÊNCIA E MULTA.

INTRODUÇÃO

1. Trata-se de recurso tempestivo (SEI 0749400) apresentado pela Hiper Export Terminais Retroportuários S/A, CNPJ nº 31.807.464/0001-38, empresa que explora área arrendada situada no Porto Organizado de Vitória, no município de Vitória/ES. O recurso refere-se à penalidade de advertência e multa aplicada pela Unidade Regional de Vitória – UREVT (SEI 0721753) pela prática das infrações previstas no Art.32, V, e Art. 34, VIII, da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014.

2. O presente Processo de Fiscalização foi instaurado pela Ordem de Serviço de Fiscalização nº 124/2018/UREVT (SEI 0485398), em cumprimento ao Plano Anual de Fiscalização – PAF 2018.

3. Apurou-se inicialmente que a fiscalizada (1) não apresentou o comprovante de regularidade perante a Fazenda Municipal; (2) não comprovou o pagamento de tarifas portuárias e de valores devidos a título de arrendamento, referente a serviços faturados pela Autoridade Portuária até 28/06/2018; e (3) não apresentou apólice de seguro de acidentes pessoais para cobertura para usuários e a terceiros. Foram emitidas as Notificações de Correção de Irregularidade nº 195 (SEI 0536356), nº 196 (SEI 0536373) e nº 197 (SEI 0536394), concedendo à empresa prazo para regularização, nos termos da Ordem de Serviço nº 3/2016/SFC. Permanecendo as pendências, foi lavrado o Auto de Infração n° 3463-0 (SEI 0617310), em 17/10/2018, indicando que restava configurada a tipificação das infrações disposta nos Artigos 32, V, e 34, VIII, da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014.

FUNDAMENTOS

Alegações da Autuada e Análise da Equipe de Fiscalização

4. Preliminarmente, verifico que os autos encontram-se aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernentes aos procedimentos adotados na presente instrução.

5. Cumpre registrar que a previsão de cominação de multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), como no caso presente, configura infração de natureza leve (Norma aprovada pela Resolução ANTAQ nº 3.259/2014, Art.35, I), cuja competência para julgamento recursal recai sobre esta Gerência de Fiscalização Portuária (Art.68, I).

6. A empresa foi cientificada da decisão proferida por meio do Ofício nº 36/2019/UREVT/SFC-ANTAQ (SEI 0726004), entregue em 25/03/2019 (SEI 0726725). Sendo de 30 (trinta) dias o prazo concedido (SEI 0726004), verifica-se tempestiva a defesa interposta, já que o protocolo data de 24/04/2019 (SEI 0749400).

7. Após justificar a tempestividade da defesa, a empresa alega, em suma: invoca o efeito suspensivo do recurso, conforme prevê o Art. 67 da Resolução ANTAQ nº 3.259/2014; a não apresentação da certidão de regularidade municipal decorre exclusivamente de uma arbitrariedade e ilegalidade promovida pela Prefeitura de Vila Velha/ES, que viola o sistema tributário nacional; alega que a autoridade julgadora possui poderes para analisar as provas produzidas e, com base nelas, definir se houve ou não infração administrativa, não estando limitada à simples constatação do cumprimento de uma obrigação normativa; a emissão da certidão não poderia ser negada pela Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES, porque, segundo o Art. 151, VI, do Código Tributário Nacional, o parcelamento do débito suspende a exigibilidade e, nesse sentido, o parcelamento do débito da HIPER EXPORT perante o Município de Vila Velha/ES foi realizado sob o nº 007219/2017 e se encontrava ativo. Informa que as parcelas que em aberto estavam ainda em discussão administrativa pela HIPER EXPORT quando da emissão do Auto de Infração; estariam configurados o fato da Administração e a força maior, que são excludentes de responsabilidade; o próprio Fisco Municipal reconheceu o seu equívoco e emitiu a correspondente certidão de regularidade fiscal municipal, anexada aos presentes autos em 30/01/2019; os débitos existentes em nome da HIPER EXPORT perante a Autoridade Portuária estão sendo discutidos judicialmente; o valor do arrendamento exigido é abusivo e afronta os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade; diante da alegada ilegalidade da cobrança promovida pela Codesa, que violaria o equilíbrio econômico do contrato de arrendamento e as normas concorrenciais, não se pode imputar à recorrente qualquer infração em decorrência do não pagamento de parte dessas faturas de arrendamento; apesar do parecer do técnico ter sido pela aplicação de penalidade de advertência, a Autoridade Julgadora optou pela penalidade de multa, mesmo após admitir as atenuantes e a natureza leve da infração; a alegação da Autoridade Julgadora de suposto prejuízo concorrencial não se sustenta, porque a recorrente seria, na verdade, vítima de prática anticoncorrencial praticada pela Autoridade Portuária, e o não pagamento de parte do arrendamento da área não configura vantagem competitiva para a ora recorrente, uma vez que, caso não obtenha êxito na demanda judicial, será obrigada a pagar a integralidade do valor cobrado e exigido pela Autoridade Portuária, acrescida de juros e multa moratória; a infração imputada à ora impugnante é de reduzida gravidade e desprovida de qualquer lesividade, bem como não houve benefício da ora recorrente com a suposta infração e muito menos prejuízo para terceiros; todas as circunstâncias evidenciam que é recomendável a aplicação da penalidade de advertência; solicita a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta – TAC a fim de que possa a Hiper Export cumprir as suas obrigações perante a Autoridade Portuária, além da realização de equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO ASSJUR/18/87. Por fim, requer: (i) que seja afastada a aplicação das penalidades de advertência e de multa, declarando-se a insubsistência do Auto de Infração; (ii) subsidiariamente, requer a substituição da penalidade de multa por penalidade de advertência; (iii) seja substituída a penalidade de multa pela celebração de TAC – Termo de Ajustamento de Conduta.

8. Quando ao Fato 1, a recorrente justifica a mora na apresentação da devida certidão nos seguintes termos (SEI 0689609):

Quando da apresentação da impugnação restou demonstrado que a Hiper Export somente não obteve a certidão de regularidade fiscal em razão de comportamento arbitrário e ilegal da Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES, uma vez que não foi considerada a obrigatoriedade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão do parcelamento desse débito, razão pela qual nenhuma penalidade poderia ser aplicada à impugnante, uma vez que a ausência de certidão de regularidade fiscal decorria de um fato de terceiro, sem que a impugnante tivesse contribuído para esse fato.

A comprovação dessa condição e, portanto, da impossibilidade de se aplicar penalidade à impugnante pela ausência de certidão de regularidade fiscal está no fato de a Prefeitura de Vila Velha/ES ter reconhecido essa condição e emitido a devida certidão de regularidade fiscal à HIPER EXPORT, conforme documento anexo.

9 Julgo que a ANTAQ não pode adentrar em questões administrativas e tributárias que possam estar impossibilitando a emissão da respectiva Certidão Negativa pela Administração. Não cabe, tampouco, a esta Agência verificar se a negativa por parte da Prefeitura Municipal de Vila Velha de emitir a Certidão é decorrente de ato ilegal ou abusivo, por parte daquela municipalidade. Se o comportamento do Município é abusivo e ilegal cabe à autuada mover ações judiciais de reparação por danos morais e materiais, diante das penalidades administrativa que estão lhe sendo aplicadas. Não havendo nos autos o atendimento da obrigação imposta pelos normativos da Agência, impõe-se a penalidade de advertência, aplicada corretamente pelo Sr. Chefe a Unidade Regional de Vitória.

10. Quanto ao fato 2, o Chefe da URE esclarece (SEI 0750656) (destacamos):

Primeiramente, cabe salientar que não se trata de ilegalidade da CODESA na cobrança dos valores pactuados no Contrato de Arrendamento ASSJUR 18/87, se existisse essa desproporcionalidade de valores o Contrato possuía cláusulas para revisão, judicialmente poderia ser denunciado o contrato, caso uma das partes no decurso da avenca se sentisse prejudicada deveria ser revisto o Contrato, mas de fato o que certamente não nos parece legal é deixar de cumprir com às obrigações firmadas sob a justificativa de se estar discutindo na Justiça, até mesmo porque a empresa se mantém na posse da área se beneficiando de uma decisão judicial, ora , a empresa se beneficia de continuar operando após o vencimento do contrato, mas não quer cumprir com às cláusulas pactuadas? Não me parece a melhor opção!

Frente às alegações acima, salienta-se que o contrato original da Hiper Export foi celebrado em 1987 – Contrato de Arrendamento n° 018/87 – e, após termos aditivos com a Codesa, a arrendatária continua ocupando a área mediante decisão de caráter liminar expedida em 2014 por Desembargador do TRF da 1ª Região (SEI 0617238). Quanto ao valor a título de arrendamento a ser pago pela cessionária à Codesa, após alterações de preço realizadas por intermédio dos termos aditivos ao contrato original, atualmente vigora o acordo entre as partes homologado judicialmente em outubro/2008, que previu o valor de R$1,80/m² de área ocupada – total de 74.232 m², valor esse que seria reajustado anualmente pelo IGPM-FGV (SEI 0681391). Considerando que a liminar judicial supracitada mantém a eficácia do Contrato de Arrendamento n° 018/87, até que ocorra o julgamento final da demanda ou a conclusão de eventual certame licitatório da área, tem-se que vigora então o referido contrato e seus aditivos, incluindo o acordo celebrado entre as partes, portanto, tem a Codesa o direito de cobrar os valores acordados nos instrumentos celebrados com a Hiper Export, até que se tenha decisão administrativa ou judicial em contrário.

11. Os técnicos da Unidade Regional explicam ainda no âmbito do Parecer Técnico Instrutório n° 2/2019/UREVT/SFC (SEI 0682281):

O marco regulatório do subsetor portuário – Lei n° 12815, seu Decreto regulamentador, Portarias do Poder Concedente a normas da Antaq, notadamente a Resolução n° 3220-Antaq – estabelecem as regras para fins de recomposição de equilíbrio econômico financeiro de contratos de arrendamento, as quais devem seguir rito administrativo que inclui apresentação de documentos, dentre os quais está um relatório técnico ou laudo pericial que demonstre o impacto econômico-financeiro, que terão análise técnica por parte da Antaq e dependerá de aprovação do Poder Concedente. Ou seja, esse seria o rito administrativo a ser seguido pela Hiper Export para fins de requisição da eventual recomposição de equilíbrio econômico financeiro do contrato.

12. Concordamos com as manifestações da UREVT. A empresa permanece na área por decisão judicial e obtém lucros a partir dessa permanência, de forma que não parece legítima a pretensão de não pagar os valores devidos e reconhecidos na mesma decisão à Autoridade Portuária por essa ocupação. Em contrapartida, afigura-nos também acertada a decisão da Chefia em desobrigar a recorrente pelas razões expostas no Despacho SEI 0750656 (destaquei):

[…] quanto ao Fato 2 RECONSIDERO OBRIGAÇÃO DE FAZER para pagamento à Autoridade Portuária dos valores devidos a título de arrendamento (previsto no Contrato ASSJUR 18/87), referente a Notas Fiscais emitidas pela Codesa desde 2016 sob os n°s 437.001, 458.001, 469.001, 479.001, 490.001, 511.001, 520.001, 533.001, 543.001, 553.001, 567.001, 591.001, 634.001, 646.001, 655.001, 665.001, 675.001 e 684.001 (vide informação encaminhada pela Codesa em fl. 5 de SEI 0570919, por meio da Carta CA-COJURI N° 18/2018) no prazo de 90 (noventa) dias, haja vista que a Recorrente e a CODESA estão discutindo esses valores no processo judicial n.0 0008970-88.2018.8.08.0024 (transformado em processo n.0 5019232-20.2018.4.02.5001), sendo prudente por parte da Administração aguardar o resultado da lide em vez de tomar decisão que possa se tornar controversa e ineficaz.

13. Dessa forma, concordo com as conclusões da URE, que indicam que resta evidente a prática infracional prevista no inciso VIII do Art. 34 da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014, vejamos:

Art. 34. Constituem infrações administrativas dos Arrendatários de áreas e instalações portuárias localizadas no porto organizado, sujeitando-os à cominação das respectivas sanções:

…

VIII – não efetuar o pagamento à Autoridade Portuária dos valores devidos a título de arrendamento: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);

…

Circunstâncias Atenuantes e Agravantes

14. O Parecer Técnico Instrutório n° 2/2019/UREVT/SFC (SEI 0682281), corroborado pela Chefia da Unidade (SEI 0721753), indicou a presença da circunstância atenuante prevista no Art. 52, §1º, V, da Resolução ANTAQ nº 3.259/2014, já que não foram identificados registros de penalidades aplicadas pela ANTAQ em desfavor da empresa nos três anos anteriores em função de decisão administrativa condenatória irrecorrível. Os técnicos ainda indicaram que está presente a circunstância atenuante prevista no Art. 52, §1º, IV, da Resolução ANTAQ nº 3.259/2014, já que a empresa apresentou documentos e informações relevantes após a lavratura do AI:

Art. 52. A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo.

…

§1º São consideradas circunstâncias atenuantes:

…

IV – Prestação de informações verídicas e relevantes relativas à materialidade da infração;

V – primariedade do infrator.

…

15. A penalidade relativa ao fato 1 já foi abordada acima, de forma que não exige maiores colocações.

16. Em relação ao fato 2, ao contrário do que sugere a empresa, entendemos que não estão presentes os requisitos para aplicação de advertência previstos no Art. 54 da Resolução ANTAQ nº 3.259/2014, que podem ser dispostos didaticamente da seguinte forma: (i) a infração deve ser de natureza leve ou média; (ii) não se verifique prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público; (iii) quando não se julgar recomendável a cominação de multa. É possível constatar que ao menos o item “ii” acima não está presente. Conforme esclarece o Chefe da UREVT:

Ora, conforme farta justificativa apresentada no Despacho de Julgamento nº 6 (0721753), ao deixar de pagar os valores de Arrendamento causa-se uma assimetria com outros Arrendamentos que estão em dia com suas obrigações, gera-se perda de receita para o Porto, rombo orçamentário nos investimentos portuários, prejuízo aos usuários, assimetria concorrencial gerando prejuízo ao mercado, e prejuízo evidente ao patrimônio público, ou seja, efeito cascata que ao ser negligenciado pela Recorrente afeta diretamente à prestação do Serviço Adequado, elemento basilar de Direito Regulatório garantido pelo artigo 28, I da Lei nº 10233/2001.

17. Seria possível ainda alegar que não está presente também o item “iii” acima, uma vez que o chefe, diante do assinalado prejuízo ao mercado e ao patrimônio público, julgou recomendável a cominação de multa.

18. Em suma, concordamos com a análise da Unidade Regional. Trata-se, portanto, de acolhimento parcial do recurso em tela, resultando em insubsistência para o fato 1 do AI n° 3463-0 e manutenção da multa no valor de R$ 12.600,00 (doze mil e seiscentos reais) em relação ao fato 2.

CONCLUSÃO

19. Certifico para todos os fins, que na data de hoje, atualizei o Sistema de Fiscalização da ANTAQ de acordo com o julgamento do presente Despacho.

20. Diante de todo o exposto, decido por conhecer o recurso apresentado pela empresa Hiper Export Terminais Retroportuários S/A, CNPJ nº 31.807.464/0001-38, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de advertência em relação ao fato 1, tipificado no inciso V do art. 32 da Resolução 3.274-ANTAQ, e mantendo a penalidade de multa no valor de R$ 12.600,00 (doze mil e seiscentos reais) quanto ao fato 2, referente à prática da infração capitulada no inciso VIII do Art. 34 da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014.

RAFAEL MOISÉS SILVEIRA DA SILVA

Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias Substituto

Publicado no DOU de 23.07.2019, Seção I