Despacho de Julgamento nº 50/2018/SFC

Despacho de Julgamento nº 50/2018/SFC

Despacho de Julgamento nº 50/2018/SFC

JULGAMENTO DE TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA – RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO
Fiscalizada: COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA
CNPJ nº: 27.316.538/0001-66
Processo nº: 50300.006058/2017-15
Termo de Ajuste de Conduta nº 21/2017-SFC (SEI nº 0316271)

EMENTA: TERMO DE AJUSTE DE CONDUTA – TAC. RECONSIDERAÇÃO DE JULGAMENTO ORIGINÁRIO DE TAC. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. REFORMA DE DECISÃO ANTERIOR. PORTO. AUTORIDADE PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA. CNPJ Nº 27.316.538/0001-66. CUMPRIMENTO DE TAC. AFASTAMENTO DE PENALIDADE.

INTRODUÇÃO

1. Trata-se de julgamento do Termo de Ajuste de Conduta – TAC nº 21/2017/SFC (SEI nº 0316271), celebrado entre a Superintendência de Fiscalização desta Agência Reguladora (COMPROMITENTE); a COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO (COMPROMISSÁRIA); e o TERMINAL DE VILA VELHA S.A (COMPROMISSÁRIA), cujo objeto estabelecido na Cláusula Primeira daquele instrumento prevê:

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO:

O presente TAC tem como objeto o estabelecimento de prazo para que a TVV e a CODESA, regularizem a ocupação objeto dos Autos de Infração nº 499-5 e 498-7, adequando-a às normas que regem a exploração de áreas e instalações sob gestão da administração do porto, no âmbito dos portos organizados, conforme arts. 15 a 18 da Portaria SEP nº 409/2014, salvo se dispensável ou inexigível o procedimento licitatório, nos termos da legislação de regência, e especificações contidas neste TAC, observando ainda quanto a particularidade contida e aplicável ao TVV no Porto de Vitória, nos termos da Portaria AFL/Vit nº 197, referida nos considerandos.

2. Importante também citar os compromissos estabelecidos pelas partes quando da celebração do TAC, quais sejam:

CLÁUSULA SEGUNDA – DO COMPROMISSO DA CODESA:

Fica a CODESA obrigada a apresentar à ANTAQ, no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data de celebração deste TAC, os documentos que comprovam a regularização da ocupação da área, mediante a celebração de Termo de Cessão de Uso Onerosa com a TVV, pela ocupação e exploração da área onde está localizado o scanner de contêineres, observando ainda o que dispõe acerca do equipamento a Resolução Normativa nº 07/2016-ANTAQ, da ANTAQ.

PARÁGRAFO PRIMEIRO – Na hipótese de ocorrência de qualquer fato superveniente que possa vir a prejudicar o prazo pactuado, a CODESA deverá noticiar a ANTAQ, em até 30 (trinta) dias antes do término do prazo final estabelecido na CLÁUSULA SEGUNDA, de modo a possibilitar a análise de prorrogação do prazo estabelecido nesta cláusula, sob pena de, não o fazendo, acarretar sua rescisão.

PARÁGRAFO SEGUNDO – A eventual prorrogação prevista no parágrafo anterior, que só poderá ocorrer uma vez, será decidida pela representante da ANTAQ neste TAC e não poderá ser superior ao prazo inicialmente concedido.

CLÁUSULA TERCEIRA – DO COMPROMISSO DA TVV:

Fica a TVV obrigada a requerer junto à CODESA, no prazo de 30 (trinta) dias, a partir da celebração deste TAC, a celebração do Termo de Cessão de Uso Onerosa para ocupar e explorar a área onde está localizado o scanner de contêineres, que observará a Resolução Normativa nº 07/2016-ANTAQ, e assinar o referido Termo quando acionada pela CODESA.

PARÁGRAFO PRIMEIRO – Na hipótese de regularização do objeto do TAC exigir a desocupação da área pela TVV, esta se compromete a retirar o equipamento e as benfeitorias nela instalados no prazo de 365 dias, retornando a área ao status quo ante.

3. Impende ainda ressaltar que o TAC previa as seguintes penalidades quando do não cumprimento das obrigações supramencionadas:

CLÁUSULA QUARTA – DAS PENALIDADES E RESPONSABILIDADES PELO DESCUMPRIMENTO DO TERMO

Fica estabelecido que o descumprimento da obrigação estabelecida na CLÁUSULA SEGUNDA acarretará a aplicação de multa à CODESA no valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais) nos termos do §3º do art. 84 da Resolução nº 3.259-ANTAQ c/c inciso LI do art. 13 da Resolução nº 858-ANTAQ.

Fica estabelecido que o descumprimento da CLÁUSULA TERCEIRA acarretará a aplicação de multa à TVV no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) nos termos do §3º do art. 84 da Resolução nº 3.259-ANTAQ c/c inciso XIV do art. 34 da Resolução nº 3.274-ANTAQ.

4. A Unidade Regional de Vitória – UREVT, responsável pelo acompanhamento do TAC, elaborou Nota Técnica nº 7/2018/UREVT/SFC (SEI nº 0487639) pela qual informou à Superintendência de Fiscalização – SFC acerca do não cumprimento do compromisso pactuado pela CODESA.

5. Posto isso, a SFC lavrou o Despacho de Julgamento nº 43/2018/SFC (SEI nº 0574275) decidindo por aplicar a penalidade pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) em desfavor da CODESA, pelo descumprimento da obrigação estabelecida na Cláusula Segunda c/c a Cláusula Primeira do Termo de Ajuste de Conduta nº 21/2017-SFC, em face da não comprovação da realização de procedimento licitatório para a devida regularização da ocupação da área onde está localizado o scanner de contêineres do Terminal de Vila Velha – TVV, por meio da celebração de Termo de Cessão de Uso Onerosa.

6. Aquela Autoridade Portuária protocolou, em 26/09/2018, recurso tempestivo.

7. É o que cumpre relatar.

FUNDAMENTAÇÃO

8. Em seu recurso, a CODESA apresenta as seguintes alegações:

a) que fora oportunizada à CODESA a celebração do TAC em virtude da decisão tomada anteriormente no TVV;

b) que o TAC estaria cumprido com a celebração do Contrato de Cessão de Uso;

c) que não se deve questionar a competência da autoridade aduaneira para regulamentar questões afetas ao alfandegamento;

d) que o TCU possui entendimento de que o operador portuário ou o arrendatário podem fazer investimentos em infraestrutura portuária em instalações portuárias de uso público, não exclusivo;

e) que a instalação do scanner ocorreu em área não passível de arrendamento portuário;

f) que somente o TVV tem movimentação que justifique a instalação do scanner;

g) que, pelo motivo acima, fica clara a inexigibilidade; e

h) que ao tempo da aprovação da instalação do scanner, a Portaria nº 409-SEP ainda não estava vigente.

9. Primeiramente, acerca da motivação para a celebração do termo de ajuste em comento, informo que a justificativa apresentada pela Autoridade Portuária não procede, uma vez que, contrariamente ao que relatou em sua defesa, a Resolução nº 5094-ANTAQ julgou subsistente o Auto de Infração lavrado em desfavor do TVV, e não insubsistente como apontado, o que não seria motivo para geração de fato novo.

10. De qualquer maneira, fora oportunizada às partes a possibilidade de celebração de TAC como a finalidade de regularizar as infrações verificadas.

11. Importa ressaltar que esta Agência não possui nenhuma intenção de questionar a competência da autoridade aduaneira para regulamentar questões afetas ao alfandegamento, o que deve ser devidamente cumprido pelas partes afetadas, sendo, inclusive, objeto de fiscalização pela equipe fiscal da ANTAQ.

12. Acerca do mencionado entendimento do Tribunal de Contas da União acerca da possibilidade de o operador portuário ou o arrendatário realizarem investimentos em infraestrutura portuária em instalações portuárias de uso público, não exclusivo, informo que tal juízo não se aplica ao caso em tela, uma vez que a área ocupada pelo scanner não é caracterizada como uso público não exclusivo. Aliás, se assim o fosse, não poderia ser objeto de instrumento contratual, além de dever obedecer a outras características específicas afetas a esse tipo de ocupação.

13. Se trata no presente caso de ocupação de área não operacional, mediante cessão de uso onerosa, conforme disciplinado na Portaria SEP nº 409.

14. A propósito, um dos argumentos trazidos pela CODESA é justamente o fato de que, ao tempo da aprovação da instalação do scanner, a Portaria nº 409-SEP ainda não estaria vigente.

15. Tal afirmação é verdadeira, entretanto, não se questiona aqui a aprovação da instalação do scanner, mas sim a ocupação da área destinada a abrigá-lo por meio de instrumento contratual devidamente válido.

16. Logo, o presente argumento não justifica o fato de a Autoridade Portuária não cumprir com a legislação/normativo vigente em busca de tal regularização por meio de cessão de uso onerosa, conforme estabelecido no termo de ajustamento pactuado.

17. Por fim, abordo a questão basilar dos presentes autos que é a inexigibilidade de licitação embasada sob o argumento de que não existem outros interessados em realizar a mesma atividade e que somente o TVV teria movimentação que justificasse a instalação do equipamento.

18. No mérito, corroboro tal entendimento e acredito que, de fato, considerando todas as informações carreadas aos autos, e a própria determinação do Termo de Ajuste, não restam dúvidas de que a avença contratual deveria ser firmada entre a Autoridade Portuária e o TVV.

19. No entanto, a despeito desse claro entendimento, verifica-se que até o presente momento não restou evidenciado pela CODESA a devida instauração de processo licitatório que culminasse com o entendimento da inexigibilidade de licitação, tendo como conclusão processual a devida autorização para celebração da avença entre as partes.

20. A meu juízo, a inexigibilidade não poderia ser fruto somente da simples constatação da Autoridade Portuária, por mais assertiva que ela fosse, sem que houvesse a mínima formalização e instrução do devido procedimento licitatório com vistas a legitimar a ocupação da área pelo TVV.

21. No entanto, considerando o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, alterado pela Lei nº 12.376/2010, que dispõe que a esfera administrativa não decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, parece-se mera formalidade decidir por aplicar penalidade à Autoridade Portuária por não ter realizado o devido procedimento licitatório, quando em verdade o que se quer é a mera formalização da inexigibilidade contratual que o próprio termo de ajuste de conduta já tratou de legitimar ao impor a celebração da avença entre as partes.

22. Embora reconheça que a instauração de processo licitatório que culminasse com o entendimento da inexigibilidade seria, do ponto de vista formal, a conduta mais adequada a ser adotada pela CODESA, entendo que aplicar penalidade a ela apenas por deixar de formalizar uma constatação amplamente reconhecida por esta Agência, qual seja a utilização exclusiva do TVV da área em questão, é medida de excesso que não se mostra adequada ao caso concreto.

CONCLUSÃO

23. Por todo o exposto, reformo o entendimento exarado no Despacho de Julgamento nº 43/2018/SFC (SEI nº 0574275) opinando por conhecer o recurso interposto pela COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO, inscrita no CNPJ nº 27.316.538/0001-66, uma vez que TEMPESTIVO, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, decidindo por afastar a aplicação da penalidade pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) pelo descumprimento da obrigação estabelecida na Cláusula Segunda c/c a Cláusula Primeira do Termo de Ajuste de Conduta nº 21/2017-SFC.

Publicado no DOU de 04.01.2019, Seção I