AC-06-2011
ACÓRDÃO Nº 06 -2011-ANTAQ
PROCESSO: 50300.000743/2009-10
Parte: Companhia Docas do Estado de São Paulo – CODESP
Ementa:
Trata o presente acórdão da análise de alterações contratuais dos Contratos de Arrendamentos nºs. 69/1987 e 7/1991, 16/2000 praticadas pela CODESP com as empresas Transbasa S/A e Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda, com reflexo na exploração de áreas no Porto de Santos face à Lei nº 8.666/1993.
Acórdão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, na conformidade dos votos objeto da Ata da 287ª Reunião Ordinária da Diretoria Colegiada, realizada em 27 de janeiro de 2011, o Diretor-Relator, Fernando Antonio Brito Fialho, votou:
1 – pela acatamento e validação do 6º Aditivo ao contrato de arrendamento DP 16/2000, avençado entre a CODESP e a empresa Marimex — qualificada nesses autos —, por restar demonstrado o caráter de excepcionalidade com respaldo na Lei nº 8.630/1993, e demais normas legais pertinentes ao caso, em especial o art. 27, §1º, do Decreto nº 6.620/2008. Eis que, se encontra caracterizada a inviabilidade técnica, operacional e econômica de exploração das áreas atualmente ocupadas pela arrendatária, por meio de arrendamentos distintos, quando comparada com a alternativa de exploração de todas áreas por meio de um único arrendamento. Além, que a área diposta no referido aditivo é contigua à área do arrendamento sob titularidade da MARIMEX (Contrato DP/16.2000), o que atende o disposto no citado Decreto.
2 – pela determinação à CODESP para que proceda a reequilíbrio econômico-financeiro do referido contrato DP/16.2000, computando os resultados efetivamente obtidos até o presente e as novas projeções de receitas, investimentos, custos e despesas até o final do referido contrato.
3 – pelo não cabimento de sanção aplicável à Administração Portuária, por ausência de normativo vigente à época, neste sentido, motivo pelo qual dispensa-se a abertura de processo administrativo contencioso, vez que, a eventual aplicabilidade da Resolução nº 124-ANTAQ, que dispunha acerca do processo administrativo no âmbito desta Agência, restará prejudicada, sendo discutível a efetividade da aplicação de penalidade, considerando o princípio da legalidade que, em verdade, consubstancia-se em real limitação do poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais, com lastro nos artigos 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal e 1º, do Código Penal, de onde extrai-se o denominado princípio Nullum crimen nulla poena sine lege: não há crime, nem pena, sem lei preexistente.
4 – com isso, no presente caso, este Órgão Regulador, correria o risco de cometer abuso em face do Administrado, isso, pois, não existia previsão de penalidade à época. Nesse sentido a própria PRG, em processos anteriores ao presente, considerou, a inaplicabilidade de qualquer punição à CODESP, face a inexistência de disposição legal sancionatória à época da formalização de aditivo específicos, posto que, o normativo hábil para tal fim, e regulamentador das atividades das Administrações Portuárias, data de 23/08/2007, com a Resolução nº 858-ANTAQ.
5 – ademais, extrai-se dos autos as justificativas aptas à operar eventual convalidação da matéria, de forma que, poderá a CODESP, dispor da referida área mediante a correta observância da Lei nº 8.666/1993, à respeito da inexigibilidade, mediante,a comprovação da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do Arrendamento, e que respaldem a celebração do instrumento firmado pela Autoridade Portuária para a exploração da área, outrora objeto de aditivos.
6 – neste sentido, referendamo-nos ao posicionamento adotado pelo Tribunal de Contas da União, que fundamentando-se no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e no art. 25, inciso I, da Lei de Licitações, exarou a Súmula nº 255/2010, pela qual: “Nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade”. Assim, deverá a Autoridade Portuária, coligindo os documentos necessários, adotar as providências adequadas que, assertivamente, conduzem ao reconhecimento pela inexigibilidade de licitação, o que deverá ser demonstrado, e submetido, perante esta Agência.
7 – com isso, deverá a Autoridade Portuária, no intuito de garantir a efetividade do aditivo deverá a CODESP observar a modelagem do EVTE-ANTAQ; adequar o contrato DP 16/2000 à norma da Resolução nº 055-ANTAQ, em vigor, sobretudo no que se refere às suas cláusulas essenciais, sendo reconhecida a possibilidade de prorrogação do referido contrato, cujo arrendamento encerrar-se-á em 2020;
8 – nesse ponto, consignamos que o entendimento registrado nos autos pela exclusão da possibilidade da exclusão não aplica-se ao Contrato DP 16/2000, o qual permanece em vigor, em cumprimento do prazo, inicialmente avençado de 20 (vinte) anos, contados a partir de 10/05/2000. Tal entendimento, todavia, poderia ser deduzido em face dos outros dois contratos — de nº 069/87 e 07/91 —, os quais já haviam sido prorrogados. Ocorre que, esses instrumentos terão seus objetos incorporados ao Contrato DP 16/2000, e, por consequência, deixaram de existir, subsistindo as obrigações constituídas pelo DP 16/2000, na forma do seu 6º Termo Aditivo, ora deliberado.
9 – por fim, que seja determinado à CODESP, que se abstenha de praticar quaisquer aditivos contratuais que envolvam alteração da área de arrendamento, sem a prévia anuência da ANTAQ. O Diretor Tiago Pereira Lima votou: Adoto o relatório do voto proferido pelo Relator (fls. 891/895) e com base na instrução processual, consubstanciada nas informações constantes nos presentes autos, em particular, os pareceres das áreas técnica (Superintendência de Portos – SPO) e jurídica (Procuradoria-Geral – PRG), nos termos do artigo 50, § 1º da Lei nº 9.784/99, aos quais adiro, ressaltando e complementando o que segue:
1 – encontram-se presentes nos autos todos os elementos comprobatórios da subsunção das áreas acrescidas ao contrato de arrendamento DP 16/2000, de titularidade da empresa Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda, à hipótese de que trata o art. 27, §1º, do Decreto nº 6.620, de 2008, situação que está por eximir a Autoridade Portuária da demonstração e submissão a esta Agência de elementos complementares tendentes a comprovar o caráter de inexigibilidade de certame licitatório para a ocupação e exploração das áreas portuárias sob comento, eis que se trata de requisito já atendido à luz do que consta na presente instrução processual. Neste sentido, a celebração de novo termo aditivo ao contrato de arrendamento sob exame, levando a efeito a adequação desse instrumento às condições previstas na norma aprovada pela Resolução nº 055-ANTAQ, bem como o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro com base em Estudo de Viabilidade Técnica e Econômica – EVTE, nos moldes desenvolvidos por esta Agência, tendo por base a nova configuração do empreendimento, é, na minha opinião, condição suficiente para o atendimento das condicionantes impostas à aprovação do Sexto Termo Aditivo, objeto desta análise.
2 – a prorrogação do contrato de arrendamento sob exame, a partir do seu termo final no ano de 2020, trata-se de expectativa de direito por parte da empresa arrendatária, eis que se sujeita a juízo de conveniência e oportunidade por parte da Autoridade Portuária, vinculando-se, inclusive, a uma série de questões, dentre as quais destaco: (a) o aperfeiçoamento contratual propriamente dito, consoante o desempenho das atividades realizadas pela empresa arrendatária no curso de todo o lapso temporal previsto; e (b) a destinação que se pretenda dar a área no momento oportuno, mormente em função do que esteja previsto, à época, no Plano de Desenvolvimento e Zoneamento – PDZ, do Porto de Santos, bem como no Programa de Arrendamento de áreas e instalações portuárias, devidamente apreciados e homologados pelo Conselho de Autoridade Portuária – CAP e por esta Agência.
3 – feitas estas considerações a título de complemento, acolho o posicionamento externado no voto do ilustre Relator, pelo acatamento e validação do Sexto Termo Aditivo ao contrato de arrendamento DP 16/2000, celebrado entre a CODESP e a empresa Marimex, salientando que o novo termo aditivo a ser celebrado, visando o atendimento das duas condicionantes (adequação à Resolução nº 055-ANTAQ e reequilíbrio contratual), também deverá ser objeto de prévia aprovação por parte desta Agência.
Participaram da reunião o Diretor-Geral-Relator, Fernando Antonio Brito Fialho, o Diretor Tiago Pereira Lima, o Procurador-Geral, Glauco Alves Cardoso Moreira e o Secretário-Geral, Aguinaldo José Teixeira.
Brasília-DF, 27 de janeiro de 2011.
FERNANDO ANTONIO BRITO FIALHO
Diretor-Geral – Relator
TIAGO PEREIRA LIMA
Diretor
Publicado no DOU em 18/05/2011, Seção I, páginas 114 e 115