Despacho de Julgamento nº 76/2018/GFP
Despacho de Julgamento nº 76/2018/GFP/SFC
Fiscalizada: COMPANHIA DOCAS DO MARANHÃO – CODOMAR (06.347.892/0001-88)
CNPJ: 06.347.892/0001-88
Processo nº: 50300.004460/2017-57
Ordem de Serviço: Não se aplica (Auto de Infração de Ofício)
Notificação nº 41/2017 (SEI nº 0224672)
Auto de Infração nº 2695-6 (SEI nº 0291473).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. PORTO. CODOMAR. CNPJ Nº 06.347.892/0001-88. MANAUS-AM. DEIXAR DE CUMPRIR O ESTATUTO DO IDOSO QUANTO AO EMBARQUE PRIORITÁRIO DE IDOSOS NAS BALSAS QUE REALIZAM A TRAVESSIA NO PORTO DA CEASA. INFRIGÊNCIA AO INCISO XXXVIII, DO ART. 32, DA RESOLUÇÃO ANTAQ Nº 3.274/2014. ANULAÇÃO.
1. Trata-se de Recurso (SEI 0526066, 0526079 e 0536587) interposto pela Companhia Docas do Maranhão – CODOMAR, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 06.347.892/0001-88 (SEI 0639496), na qualidade de autoridade portuária do Porto de Manaus, bem como da área de expansão que engloba o Porto da Ceasa, no mesmo município, em face da decisão proferida pelo Chefe da Unidade Regional de Manaus – UREMN que determinou a aplicação de multa no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), por configuração da infração tipificada no art. 32, inciso X, alínea “a”, da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
2. Nos autos do Processo nº 50300.007718/2016-96, originário deste, a CODOMAR foi fiscalizada quanto ao cumprimento de suas obrigações no Porto da Ceasa. No que concerne à inexistência de fila prioritária para idosos quando do embarque de veículos nas balsas, foi encaminhado, naquele Processo, o Ofício nº 344/2016/UREMN/SFC-ANTAQ (SEI 0164524), concedendo 15 (quinze) dias para que a CODOMAR tomasse providências a fim de sanar a irregularidade. A CODOMAR, em 18/11/2016, solicitou dilação do prazo (SEI 0174688) por mais 30 (trinta) dias, após o qual foi encaminhado o Ofício nº 4/2017/UREMN/SFC-ANTAQ (SEI 0201981), em 06/01/2017, para que aquela autoridade portuária tomasse providências para organizar o fluxo de veículos, com criação de uma fila prioritária para o atendimento ao usuário idoso do serviço de travessia.
3. Diante do descumprimento da determinação, foi exarada, em 15/02/2017, a Notificação de Correção de Irregularidade – NOCI nº 41/2017 (SEI 0224672), com data de recebimento no Porto de Manaus em 17/02/2017, conferindo o prazo de 60 (sessenta) dias para o saneamento da irregularidade (tendo em vista o previsto na Ordem de Serviço nº 3/2016-SFC – SEI 0015932 no Processo nº 50300.001040/2016-38), sob pena de lavratura de Auto de Infração. Lê-se no parágrafo 4 da NOCI nº 41/2017:
4. Tendo em vista que, até o presente momento, a CODOMAR não realizou a adequação necessária com vistas a estabelecer a prioridade no embarque de idosos nas Balsas que realizam a travessia na CEASA, mesmo após a reiteração para que adotasse tal medida, entende-se que a Companhia Docas do Maranhão – CODOMAR não cumpriu o previsto no art. 32, X – a, da Resolução 3.274/2014-ANTAQ, a qual assevera, in verbis:
RESOLUÇÃO 3.274/2014-ANTAQ
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
XXXVIII – não cumprir ou não fazer cumprir as leis, a regulamentação da ANTAQ, o contrato de concessão, o convênio de delegação, o contrato de arrendamento, o contrato de adesão, o regulamento do porto organizado, normas de segurança do Código ISPS e as determinações da ANTAQ, da Autoridade Portuária, da CONPORTOS e do poder concedente, exceto quando a conduta infracional se enquadrar em tipo específico contemplado nesta Norma: multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); (Redação dada pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015)
4. Neste ponto, cumpre ressaltar que, nos termos do “e-mail” de 18/05/2017 (SEI 0274625), inicialmente a NOCI nº 41/2017 (SEI 0222785 no Processo nº 50300.007718/2016-96 e SEI 0224672 neste) foi emitida no Processo nº 50300.007718/2016-96, após, no entanto, a lavratura de auto de infração. Nessa esteira, a fim de dar prosseguimento à apuração da irregularidade, foi aberto o presente Processo, no qual se inseriram os documentos pertinentes àquela NOCI.
5. Pelo Ofício nº 122/2017-GP, de 19/04/2017 (SEI 0283750), com data de protocolo em 20/04/2017 na Unidade Regional de São Luís – então UARSL, e em 01/06/2017 na Unidade Regional de Manaus – UREMN, a CODOMAR apresentou, tempestivamente (considerou-se a primeira data de protocolo), resposta à NOCI, alegando não ter realizado a adequação necessária com vistas a estabelecer a prioridade no embarque de idoso nas balsas que fazem a travessia na Ceasa por interferência de terceiros, alheia à sua vontade. Aduziu que o projeto da CODOMAR para o Porto da Ceasa contemplava dispositivos de disciplinamento de transporte e de acesso prioritário a idosos, mas teria encontrado dificuldades na execução diante do obstáculo oferecido por feirantes ocupantes do Terminal, e o Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPAC teria determinado a paralisação dos serviços.
6. No processo foram inseridos dois Autos de Infração – AI:
7. Pelo Auto de Infração – AI nº 2695-6 (SEI 0303396), com data de infração de 21/06/2017 e data de autuação de 21/06/2016 – assinado eletronicamente pelo fiscal em 29/06/2017 –, com prazo para defesa de 30 (trinta) dias, a conduta da autuada foi enquadrada no art. 32, inciso X, alínea “a”, e inciso XXXVIII, da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, mas se fez constar por extenso apenas o inciso XXXVIII, com previsão de multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) – o campo nº 21 do AI, denominado “estimativa do valor da multa” está condizente com o inciso. O AI foi assinado pela autuada em 29/06/2017.
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
XXXVIII – não cumprir ou não fazer cumprir as leis, a regulamentação da ANTAQ, o contrato de concessão, o convênio de delegação, o contrato de arrendamento, o contrato de adesão, o regulamento do porto organizado, normas de segurança do Código ISPS e as determinações da ANTAQ, da Autoridade Portuária, da CONPORTOS e do poder concedente, exceto quando a conduta infracional se enquadrar em tipo específico contemplado nesta Norma: multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); (Redação dada pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015).
8. O Auto de Infração – AI nº 2695-6 (SEI 0291473), com data de infração de 21/06/2017 e de autuação de 21/06/2016 – assinado eletronicamente pelo fiscal em 13/09/2017 –, por seu turno, trouxe como enquadramento o art. 32, inciso X, alínea “a”, da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, com previsão de multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) – no entanto, o campo nº 21 do AI assinala como estimativa o valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Pelo Ofício nº 324/2017/UREMN/SFC-ANTAQ (SEI 0347875) encaminhou-se o AI (SEI 0291473) retificado, alegando-se erro de enquadramento do anteriormente enviado (SEI 0303396), e concedeu-se novo prazo para apresentação de defesa, de 30 (trinta) dias. O Ofício foi recebido pela autuada em 15/09/2017 (SEI 0356334).
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
X – não manter a seguinte estrutura básica para serviço de passageiros no porto organizado ou na instalação portuária arrendada ou autorizada:
a) acessibilidade ou atendimento diferenciado e prioritário às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo, nos termos da Lei nº 10.048, de 8 de novembro de 2000, da Lei nº 11.126, de 27 de junho de 2005, que dispõe sobre o direito da pessoa com deficiência visual de ingressar e permanecer em ambientes de uso coletivo acompanhado de cão guia, e do Decreto nº 5.296, de 2 de dezembro de 2004: multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a R$ 20.000,00 (vinte mil reais);
9. Encerrado o período de defesa sem que essa fosse apresentada, foi emitido o Parecer Técnico Instrutório – PATI nº 44/2017/UREMN/SFC (SEI 0366615). Em análise às alegações da CODOMAR quanto à NOCI nº 41/2017 (SEI 0224672), lê-se no PATI nº 44/2017:
13. No entanto, a CODOMAR não apresentou nenhum documento formal do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil determinando a paralisação dos serviços necessários a criação de fila prioritária para o idoso e por conseguinte atendimento ao Estatuto do Idoso;
14. Finalizado o prazo previsto para saneamento das irregularidades, e verificando que a CODOMAR não atendeu às determinações da equipe de fiscalização, foi lavrado o Auto de infração nº 2695-6, com prazo de 30 dias para que a CODOMAR apresentasse sua defesa;
15. Após os trinta dias previstos para que a CODOMAR apresentasse suas alegações, sem que o fizesse, esta equipe deu por encerrado o processo, sem o saneamento da irregularidade.
10. Pelo PATI nº 44/2017 a conduta descrita, qual seja, não dispor de mecanismos que garantissem ao idoso e pessoas com mobilidade reduzida o acesso prioritário ao embarque das balsas na Ceasa, enquadrar-se-ia na infração tipificada no art. 32, inciso X, alínea “a”, da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ. Além disso, verificou-se a circunstância agravante da reincidência genérica, conforme art. 52, §2º, inciso VII, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, considerando a condenação da autuada no Processo nº 50306.001027/2015-48, consoante Despacho de Julgamento nº 32/2017/SFC (SEI 0292241) e Termo de Trânsito em Julgado nº 662/2017/ANTAQ, em 03/08/2017 (SEI 0334512), pela prática das infrações previstas nos: (a) art. 32, incisos V, IX, alínea “a”, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXXII; e (b) art. 33, incisos I, IV, alínea “d”, V, alíneas “b” e “d”, VI, IX, XI, XVI, XXII, XXIV, alíneas “a” e “d”, XXVII, XXX, todos da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
11. Em tabela de dosimetria (SEI 0458271) considerou-se a receita bruta da processada em 2016 no valor de R$ 20.466.016,00 (vinte milhões quatrocentos e sessenta e seis mil e dezesseis reais), e as circunstâncias agravantes de “exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo à segurança e à saúde pública, ao meio ambiente, ao serviço, ao patrimônio público, aos usuários ou ao mercado” (art. 52, §2º, inciso I, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ); e 22 (vinte e duas) ocorrências de reincidência genérica (art. 52, §2º, inciso VII), resultando na multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
12. Constam do Processo dois Despachos de Julgamento:
13. O Despacho de Julgamento nº 17/2018/UREMN/SFC, de 22/03/2018 (SEI 0462869), foi encaminhado por Ofício nº 144/2018/UREMN/SFC-ANTAQ (SEI 0462994) – que concedeu prazo de 30 (trinta) dias para interposição de recurso da decisão – e recebido pela autuada em 05/04/2018, de acordo com comprovante dos Correios, rastreamento e Aviso de Recebimento – AR (SEI 0466110, 0474348 e 0476676). Nesse Despacho, concordou-se com as conclusões do Parecer Técnico Instrutório nº 44/2017 (SEI 0366615), inclusive quanto à circunstância agravante de reincidência genérica, pela condenação, no Processo de Fiscalização nº 50306.001027/2015-48, pela prática das infrações do art. 32, incisos V, IX, alínea “a”, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXXII, e art. 33, incisos I, IV, alínea “d”, V, alíneas “b” e “d”, VI, IX, XI, XVI, XXII, XXIV, alíneas “a” e “d”, XXVII, XXX, da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
14. Não se aventou a circunstância agravante de “exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo à segurança e à saúde pública, ao meio ambiente, ao serviço, ao patrimônio público, aos usuários ou ao mercado” (art. 52, §2º, inciso I, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014), e decidiu-se pela aplicação da penalidade de multa à empresa, pelo cometimento da infração capitulada no art. 32, inciso X, alínea “a”, da mesma norma, sem, inobstante, tratar-se do seu valor.
15. O Despacho de Julgamento nº 28/2018/UREMN/SFC, de 18/04/2018 (SEI 0482628), foi encaminhado pelo Ofício nº 194/2018/UREMN/SFC-ANTAQ (SEI 0482633) – que concedeu prazo de 30 (trinta) dias para interposição de recurso da decisão – e recebido em 23/05/2018, em conformidade com comprovante dos Correios, rastreamento e AR (SEI 0505245, 0512746 e 0523747). Nesse Despacho novamente não se ventilou a circunstância agravante de exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo, mas enfim se manteve o valor da multa sugerido pela equipe de fiscalização, de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
16. Considerando o Despacho de Julgamento nº 17/2018/UREMN/SFC, recebido em 05/04/2018, a empresa interpôs Recurso (SEI 0536587) na Unidade Regional de São Luís em 07/05/2018. No que concerne ao Despacho de Julgamento nº 28/2018/UREMN/SFC, recebido em 23/05/2018, foi interposto Recurso em 12/06/2018 (SEI 0526066 e 0526079), portanto, tempestivamente. A recorrente objetou haver orientação do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, dentre as diretrizes do Plano de Trabalho de Liquidação da CODOMAR, conforme Ofícios nº 42/2018/ASSART/SE e nº 58/2018-LIQ-CODOMAR, para que a Companhia não executasse investimentos na área do Porto de Manaus chamada de Porto da Ceasa.
17. Em atenção ao art. 67 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, aquela Autoridade Julgadora Originária, em seu Despacho UREMN (SEI 0543190), analisou o Recurso e decidiu por manter a decisão, salientando que não foi comprovada, na data do fato infracional, a existência de orientação do MTPAC para que a CODOMAR não executasse investimentos na área do Porto de Manaus, bem como ela ainda não passava por processo de liquidação.
18. É o que cumpria relatar.
19. Considerando o que dos autos consta, detectei diversas máculas concernentes aos procedimentos adotados na instrução processual.
20. Primeiramente, em consonância com o que dispõe a Lei de Processo Administrativo, Lei nº 9.784/1999, ao tratar da anulação, revogação e convalidação dos atos:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
(…)
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.
§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. [grifou-se]
21. A legislação (art. 50, VIII, e 55, da Lei nº 9.784/1999) permite que se supram os vícios menores, ditos sanáveis, por meio da convalidação dos atos anuláveis, motivadamente, e quando não houver lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Assim, a convalidação do ato não pode provocar lesão ou ameaça de lesão ao princípio da legalidade consagrado constitucionalmente no art. 37, “caput”, da Constituição Federal, ou seja, é imprescindível se resguardar a supremacia do interesse público. Ressalte-se ainda que o texto do art. 55 menciona que os atos que apresentarem defeitos sanáveis “poderão” ser convalidados pela Administração, o que significa dizer ser a convalidação ato discricionário, a ser praticado a depender da conveniência e oportunidade.
22. É de bom tom notar, pois, que, como regra, a Administração Pública, regida pelo princípio da legalidade, ao reconhecer que praticou ato contrário ao Direito, deve anulá-lo a fim de restaurar a legalidade malferida, com base no seu poder de autotutela sobre os próprios atos. A anulação opera efeitos retroativos, “ex tunc”, pois a desconformidade atinge o ato em sua origem, exceto em relação a terceiros de boa-fé. Para fins de anulação do ato administrativo, a ilegalidade ou ilegitimidade não se configura só quando da violação do texto legal, mas também quando da negação aos princípios gerais do direito.
23. A conceituação dos atos administrativos nulos foi já de certa forma delineada na Lei da Ação Popular, Lei nº 4.717/1965:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
24. Impende salientar aqui que são requisitos ou elementos do ato administrativo a competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Desse modo, constata-se que, a princípio, os atos devem ser anulados quando viciado um ou mais requisitos de sua validade, por violarem regras fundamentais relativas à manifestação da vontade, de obediência indispensável em virtude da sua natureza, do interesse público que as inspira ou de menção legal expressa. Nesse caso, os vícios, por serem insanáveis, impedem o aproveitamento do ato e não admitem sua convalidação.
25. Feitas essas considerações, constata-se que, no caso concreto dos presentes autos, em que pese ao parágrafo 4 da NOCI nº 41/2017 (SEI 0224672) tratar do art. 32, inciso X, alínea “a”, da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, foi transcrito o inciso XXXVIII do mesmo artigo, e não o inciso X, havendo discrepância entre o inciso citado e aquele por extenso. Assinale-se que houve alteração de enquadramento da conduta ao longo da instrução, pois a NOCI foi emitida com base no art. 32, inciso XXXVIII – prevalece o inciso por extenso –, enquanto em vários documentos posteriores – excetua-se o AI nº 2695-6 (SEI 0303396) – visualiza-se a opção pelo inciso X, alínea “a”, do mesmo artigo.
26. Tenha-se presente ainda que a classificação das infrações do art. 32, V, “a”, e do art. 32, XXXVIII, é sobremaneira díspar, pois a primeira é de natureza leve, julgável pelo Chefe da Unidade Regional (art. 34, I c/c art. 35, I, Resolução nº 3.259-ANTAQ), enquanto a segunda é de natureza gravíssima, cuja competência para julgamento é da Diretoria Colegiada (art. 34, IV c/c art. 35, IV). Como se depreende da Ordem de Serviço nº 3/2016-SFC em seu Anexo I – Notificações Porto (SEI 0015932 e 0016082 no Processo nº 50300.001040/2016-38), o prazo para o saneamento da irregularidade após a NOCI, de 60 (sessenta) dias, meramente por uma coincidência, é o mesmo para as duas infrações.
27. Cumpre obtemperar, quantos aos Autos de Infração, que (1) são dois para o mesmo fato, todavia com enquadramentos diferentes; (2) houve erro material nos dois, pois a data de autuação que neles figura é anterior em 1 (um) ano à data de infração (data de infração de 21/06/2017 e de autuação de 21/06/2016); (3) além do que o autuado foi intimado dos dois AIs, conforme art. 24, “caput”, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, seja pessoalmente, por seu representante, seja por via postal com aviso de recebimento; e (4) entre a intimação de um e outro Auto decorreram mais de 2 (dois) meses, pois o AI nº 2695-6 (SEI 0303396) foi assinado pelo agente de fiscalização e pela autuada em 29/06/2017, enquanto o Ofício nº 324/2017 (SEI 0347875), que encaminhou o AI “retificado” (SEI 0291473), foi assinado em 13/09/2017 pelo agente e recebido pela autuada em 15/09/2017 (SEI 0356334).
28. Ao arrepio do disposto no art. 18, incisos II e III, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, o AI nº 2695-6 (SEI 0303396), repise-se, enquadrou a conduta da autuada no art. 32, inciso X, alínea “a”, bem como no inciso XXXVIII, da norma aprovada pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, mas fez constar por extenso apenas o inciso XXXVIII, com previsão de multa de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Também a “estimativa do valor da multa”, em campo próprio, de nº 21, nos dois AIs, é de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), independente da tipificação adotada, o que não está condizente com o segundo enquadramento – art. 32, inciso X, alínea “a”.
29. Convém notar que resta notoriamente comprometida a forma do ato, causando espécie os seguintes fatos:
a) os dois AIs possuem a mesma numeração – AI nº 2695-6 –, ainda que inseridos sob números SEI distintos;
b) o segundo AI (SEI 0291473) não foi gerado nos autos, e, sim, anexado como documento digitalizado, mas consigna ao fim da página o número SEI do primeiro AI (SEI 0303396);
c) consta que o primeiro (SEI 0303396) foi assinado eletronicamente pelo fiscal em 29/06/2017, enquanto o segundo (SEI 0291473) o foi em 13/09/2017 – data posterior –, mas estranhamente o último, supostamente a ratificação do outro, foi registrado sob número SEI (SEI 0291473) anterior ao do primeiro AI (SEI 0303396).
30. Além disso, não foi exarado despacho saneador devidamente fundamentado a fim de convalidar o Auto de Infração, consoante prescreve o art. 40 da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, causando indubitável prejuízo à instrução processual. No único documento em que se tratou da irregularidade, Ofício nº 324/2017 (SEI 0347875), limitou-se a asseverar que o “primeiro” AI teria sido retificado, mantendo-se seu número.
31. Dessarte, não se observou, na comunicação dos atos do processo administrativo, a prescrição legal de indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. A Lei nº 9.784/1999, prescreve quanto à comunicação dos atos processuais:
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências.
§ 1º A intimação deverá conter:
I – identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa;
II – finalidade da intimação;
III – data, hora e local em que deve comparecer;
IV – se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar;
V – informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;
VI – indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
§ 2º A intimação observará a antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento.
§ 3º A intimação pode ser efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado.
§ 4º No caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial.
§ 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade.
Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.
Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse. [grifou-se]
32. Pelo § 5º do art. 26, da Lei nº 9.784/1999: “As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais.” Também a norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ reza, no art. 18, incisos II e III, serem requisitos do auto de infração a descrição objetiva da conduta, bem como a indicação do dispositivo legal ou regulamentar que a tipifica como infração, o que não foi feito, consoante demonstrado.
33. Prossegue a norma:
Art. 39. O Auto de Infração que apresentar vício insanável deverá ser declarado nulo de ofício pela Autoridade Julgadora, que determinará o arquivamento do processo e encaminhará cópia da decisão ao agente autuante e ao autuado, para conhecimento.
§1º Para os efeitos do disposto no caput, considera-se vício insanável aquele em que a correção da autuação implique modificação do fato descrito no Auto de Infração.
§2º Nos casos em que o Auto de Infração for declarado nulo e estiver caracterizada a conduta ou atividade tipificada como infração, a Autoridade Julgadora deverá encaminhar o processo ao agente autuante para lavratura de novo auto, observadas as regras relativas à prescrição.
§3º Não haverá nulidade do Auto de Infração na impossibilidade de determinação de todos os dados previstos no inciso I e IV do art. 18 desta Resolução ou na incorreção da capitulação legal, regulamentar ou contratual, desde que os demais elementos constantes do Auto de Infração viabilizem a caracterização da infração, garantindo a ampla defesa e o contraditório. [grifou-se]
Art. 40. Será passível de convalidação de ofício pela Autoridade Julgadora, a qualquer tempo, o Auto de Infração que apresentar vício sanável, mediante despacho saneador devidamente fundamentado.
Art. 41. Constatado vício sanável e desde que verificada a existência de prejuízo, o procedimento será anulado a partir da fase processual em que o vício foi produzido, reabrindo-se novo prazo para defesa, aproveitando-se os atos regularmente produzidos.
34. Em virtude dessas constatações, percebe-se que o Auto de Infração contido nestes autos não propiciou a ampla defesa da autuada. Embora um pouco mais completa, não se vislumbra a integração da NOCI nº 41/2017 (SEI 0224672) ao Auto de Infração, porque não se sabe ao certo em qual tipificação foi enquadrada a infração. Analisando, ainda, os procedimentos adotados, verifica-se que a ausência de tipificação mais clara da infração ocasionou confusão nos autos e prejuízo à autuada, inclusive com a não apresentação de defesa.
35. Foi, do mesmo modo, constatado que não consta nos autos a Demonstração de Resultado de Exercício – DRE da empresa nem documento de onde se extraiu o valor da receita bruta da processada utilizada na tabela de dosimetria (SEI 0458271). O que é mais, as circunstâncias agravantes deveriam ser motivadas por refletirem diretamente no cálculo da penalidade. Porém, sequer se apontou no PATI nº 44/2017 (SEI 0366615) a circunstância agravante de “exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo à segurança e à saúde pública, ao meio ambiente, ao serviço, ao patrimônio público, aos usuários ou ao mercado” (art. 52, §2º, inciso I, Resolução nº 3.259-ANTAQ), computada, todavia, na tabela de dosimetria.
36. Assinale-se o que disciplina a Lei nº 9.784/1999 acerca da motivação dos atos:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. [grifou-se]
37. Ademais, pelo art. 52, §2º, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014, os incisos apresentados são considerados circunstâncias agravantes quando não constituírem ou qualificarem a infração. A exposição ao risco ou produção de prejuízo aos usuários, inobstante, constitui a própria infração, faz parte do tipo, isto é, da descrição do fato que implica a cominação da penalidade, qual seja, não dispor de mecanismos que garantam ao idoso e pessoas com mobilidade reduzida o acesso prioritário ao embarque das balsas na Ceasa. Assim, não há como se acolher a hipótese de agravante.
38. Além do mais, o AI nº 2695-6 (SEI 0291473) registra como data de infração a de 21/06/2017, ao passo em que o Despacho de Julgamento nº 32/2017/SFC (SEI 0292241) no Processo nº 50306.001027/2015-48 transitou em julgado em 03/08/2017 (SEI 0334512). Reza o art. 52, §4º, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, que a reincidência genérica se verifica quando o infrator comete nova infração de tipificação legal ou regulamentar distinta daquela aplicada nos três anos anteriores em função de decisão administrativa condenatória irrecorrível, ou seja, de decisão transitada em julgado. No entanto, a data de infração nestes autos – 21/06/2017 – é anterior ao trânsito em julgado daquelas infrações do Processo nº 50306.001027/2015-48 – em 03/08/2017 –, não havendo que se falar de reincidência no presente caso.
39. Mister se faz ressaltar que tampouco se cogitou em anular a primeira decisão, razão pela qual coexistem nos autos dois Despachos de Julgamento, o de nº 17/2018 (SEI 0462869), e o de nº 28/2018 (SEI 0482628), sem nenhum esclarecimento quanto à existência de dois julgamentos de primeira instância, gerando ainda mais ambiguidade no Processo. A própria recorrente alegou no Recurso protocolado em 12/06/2018 (SEI 0526066) que:
Além do mais, esta Companhia apresentou Recurso Administrativo no mesmo processo em epígrafe, requerendo a conversão da multa pecuniária, com a consequente assinatura de Termo de Ajustamento de Conduta, ou que o caso fosse dirimido pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal, com a presença de representante do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil.
40. Outrossim, oportuno se torna dizer que não se abordou na decisão – Despachos de Julgamento nº 17/2018 (SEI 0462869) e nº 28/2018 (SEI 0482628) – a questão da circunstância agravante de “exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo à segurança e à saúde pública, ao meio ambiente, ao serviço, ao patrimônio público, aos usuários ou ao mercado” (art. 52, §2º, inciso I, Resolução nº 3.259-ANTAQ), mas ainda assim se manteve a multa sugerida.
41. À vista disso, a título de conclusão e forte no Direito, reiteram-se os plúrimos equívocos de enquadramento da conduta, com a ausência dos fundamentos legais pertinentes e corretos na comunicação dos atos do processo administrativo, não havendo sequer integração da NOCI (SEI 0224672) ao Auto de Infração; bem assim os diversos erros na forma do Auto de Infração, inclusive, e sobretudo, devido ao fato de que o segundo (SEI 0291473) não foi gerado nos autos, mas anexado como documento digitalizado com o número SEI do primeiro (SEI 0303396) ao fim da página, além de registrado sob número SEI anterior ao do primeiro, apesar de constar que o primeiro foi assinado eletronicamente pelo fiscal em 29/06/2017, enquanto o segundo o foi em 13/09/2017; além da ausência de despacho de saneamento fundamentado para convalidar o Auto de Infração.
42. Os elementos constantes do Auto de Infração não viabilizaram a inequívoca tipificação da infração nem foram capazes de garantir a ampla defesa e o contraditório (consoante art. 39, §3º, Resolução nº 3.259-ANTAQ), ocasionando enorme prejuízo à instrução processual e flagrante cerceamento de defesa. Ao se analisar todo o procedimento, comprova-se que a ausência de clareza da tipificação acarretou tumulto nos autos e prejuízo à autuada, inclusive com a não apresentação de defesa ao AI. Não foi anulado o Despacho de Julgamento nº 17/2018 (SEI 0462869), havendo duas decisões, o que gerou mais imprecisão no Processo.
43. Ainda que se tentasse transpor o vício na forma dos atos praticados, não há que se falar em sua convalidação, visto que gerador de lesão ou ameaça de lesão ao interesse público e a terceiros, e consequentemente, ao princípio constitucional da legalidade, ao se considerar cada ato dentro de um procedimento (ou sucessão de atos administrativos), que deve ser passível de verificação. Não se pode olvidar que a forma precisa ser mais rigorosa quando trata dos direitos dos administrados. Nessa esteira, restou prejudicado também o motivo, isto é, a razão de fato e de direito que dá ensejo à prática do ato, a correlação lógica entre a situação descrita na norma e o fato ocorrido.
44. Conjuntamente, em afronta à lei, carece de motivação (demonstração de que os pressupostos de fato realmente existiram) e mesmo de citação, seja no PATI (SEI 0366615), seja no julgamento, a circunstância agravante computada na tabela de dosimetria, de exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo (art. 52, §2º, inciso I, Resolução nº 3.259-ANTAQ), considerando-se ainda erroneamente como agravante tal circunstância que, na verdade, constituiria a própria infração. Tampouco a agravante de reincidência genérica considerada no PATI e no julgamento tem sentido, pois, na data de infração, em 21/06/2017, não havia transitado em julgado a decisão no Processo nº 50306.001027/2015-48, o que só ocorreu em 03/08/2017 (SEI 0334512).
45. Similarmente, pois, a finalidade em sentido amplo dos atos administrativos, qual seja, a satisfação do interesse público, foi evidentemente infringida. O desvio de finalidade ocorreu pela prática de ato com fim que não atendia àquele interesse, considerando a motivação insuficiente, o enquadramento dúbio, e a irracionalidade do procedimento.
46. Bom é dizer que, nos termos do Parecer nº 5/2018/NPD/PFANTAQ/PGF/AGU, anexo ao Memorando nº 6/2018/GAB/PFANTAQ/PGF/AGU (fls. 5 e ss. do SEI 0471309 no Processo nº 00772.000021/2018-21):
19. Veja-se, portanto, que os presentes autos não representam um caso isolado, senão mais um indício de que os procedimentos de instrução processual na Antaq merecem aperfeiçoamento. Ademais, esses processos acima citados são apenas uma pequena amostragem, sendo que diversos outros são imediatamente devolvidos pela PFAntaq para correção de instrução, sem nem mesmo serem enviados à ENAC/PGF/AGU.
20. Isso porque o procedimento seguinte, como se sabe, é a inscrição do crédito da Antaq em dívida ativa e posterior ajuizamento de execução fiscal, sendo certo que eventuais vícios procedimentais serão inevitavelmente questionados em instância judicial, tornando inócua qualquer cobrança que tenha na base violação da garantia constitucional de participação real e efetiva do interessado, leia-se princípios do contraditório e da ampla defesa, além de potencializar-se prejuízos ao erário com o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios em ações anulatórias e embargos à execução em que vencida a Antaq. [grifos no original].
47. Certifico para todos os fins, que na data de hoje, atualizei o Sistema de Fiscalização da ANTAQ de acordo com o julgamento do presente Despacho.
48. Dessa forma, conheço do recurso interposto pela Companhia Docas do Maranhão – CODOMAR, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 06.347.892/0001-88, visto que tempestivo, para no mérito dar-lhe provimento, DETERMINANDO a anulação de todo o Processo e seu arquivamento, para que em seguida seja emitida nova notificação e, se for o caso, seja lavrado novo auto de infração, com a completa descrição e correto enquadramento da infração, de modo a apresentar elementos suficientes para propiciar a ampla defesa da empresa autuada, para ser apurado em processo apartado a este.
NEIRIMAR GOMES DE BRITO
Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP
Publicado no DOU de 27.11.2018, Seção I
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