Despacho de Julgamento nº 6/2019/GFP
Despacho de Julgamento nº 6/2019/GFP/SFC
Fiscalizada: SANTOS BRASIL PARTICIPAÇÕES S.A (02.762.121/0001-04)
CNPJ: 02.762.121/0009-53
Processo nº: 50300.004122/2017-15
Ordem de Serviço de Fiscalização nº 36/2017/URESP/SFC (SEI 0260846)
Auto de Infração nº 2760-0 (SEI 0320648).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA-PAF. PORTO. EMPRESA ARRENDATÁRIA. SANTOS BRASIL. CNPJ Nº 02.762.121/0009-53. SÃO PAULO-SP. A ARMAZENAGEM DE CONTÊINERES DESOBEDECEU AS DETERMINAÇÕES DE SEGURANÇA E OFENDEU A OBRIGAÇÃO DISPOSTA NO ART. 3º, IV, ‘A’ DA NORMA APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 3.274/ANTAQ, BEM COMO A SEGREGAÇÃO DE CARGA IMO DISCIPLINADAS NO IMDG CODE. ARTIGO 32, INCISO XXII, DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/13-ANTAQ. ADVERTÊNCIA.
INTRODUÇÃO
1. Trata-se de recurso tempestivo (SEI 0588970) apresentado pela Santos Brasil Participações S/A, CNPJ nº 02.762.121/0009-53, empresa arrendatária no Porto de Santos. O recurso refere-se à penalidade de advertência aplicada pela Unidade Regional de São Paulo – URESP (SEI 0563431) dada a prática da infração prevista no art. 32, XXII, da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014.
2. O presente Processo de Fiscalização foi instaurado pela Ordem de Serviço de Fiscalização nº 36/2017/URESP/SFC (SEI 0260846), em cumprimento ao Plano Anual de Fiscalização – PAF 2017 (SEI 0260846).
3. A equipe de fiscalização instruiu o processo fiscalizatório segundo o que preconiza a Resolução ANTAQ nº 3.259/2014. A partir da análise do Relatório de Disposição de Cargas Perigosas apresentado pela empresa (SEI 0275529), foram identificadas duas ocorrências em relação à segregação dos contêineres: os contêineres HASU 137276-0 e HLXU 140126-8 deveriam estar separados por uma unidade (incompatibilidade entre grupos de risco nº 3 e 4.2) e os TIFU 175567-0 e TGHU 123052-0 com produto do grupo de risco 4.2 remontado sobre unidade com produto do grupo de risco 3, o que configura ofensa ao disposto no art. 3º, IV, ‘a’ da Resolução ANTAQ nº 3274/2014, assim como a segregação de Cargas IMO disciplinadas no IMDG Code (Anexo IX da NR-29 c/c Resolução ANTAQ nº 2239/2011).
4. Não é prevista Notificação prévia para a presente infração, nos termos da Ordem de Serviço nº 3/2016/SFC, alterada pela Ordem de Serviço nº 15/2016/SFC, aplicável à época da lavratura do AI.
FUNDAMENTOS
Alegações da Autuada e Análise da Equipe de Fiscalização
5. Preliminarmente, verifico que os autos encontram-se aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernentes aos procedimentos adotados na presente instrução.
6. Cumpre registrar que a previsão de cominação de multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), como no caso presente, configura infração de natureza leve (Norma aprovada pela Resolução ANTAQ nº 3.259/2014, Art. 35, I), cuja competência para julgamento recursal recai sobre esta Gerência de Fiscalização Portuária (Art. 68, I).
7. A Santos Brasil foi comunicada da decisão proferida pela URESP por meio do Ofício nº 196/2018/URESP/SFC-ANTAQ (SEI 0563656), recebido em 07/08/2018 (SEI 0568197). O recurso é tempestivo, já que seu protocolo data de 06/09/2018 (SEI 0588970).
8. Após sustentar a tempestividade do pedido e apresentar breve relato dos fatos, a empresa alega, em síntese: a nulidade do AI tendo em vista a impossibilidade de serem impostas sanções por meio de Resolução, citando julgado da Justiça Federal da 1ª Região em caso análogo; o AI é nulo já que foi lavrado sem a emissão da devida notificação; a Ordem de Serviço nº 5/2016/SFC, que disciplina o instituto da notificação prévia não integra os autos; a OS nº 5/2016/SFC baseia-se na Resolução nº 50-CONPORTOS, e essa prevê notificação prévia para saneamento de eventuais infrações no prazo de 90 dias; em nome do “princípio do paralelismo das formas”, uma OS não pode inovar ou contrariar a regulação, o que não foi observado no presente caso; se tivesse sido observada a regulação, ou seja, se a recorrente tivesse sido notificada, não haveria irregularidade aferida pela equipe de fiscalização; a ausência de notificação fere os princípios da ampla defesa e do contraditório; não houve negligência, prejuízo, ou risco de dano – a recorrente verifica seus contêineres a cada 15 (quinze) minutos, “sendo considerada ‘empresa referência’ na área de segurança de Portos”; a sanção foi excessiva considerando a ausência de equivalência, caracterizada pela desproporção e falta de razoabilidade entre infração e sanção, o que resulta na invalidade da sanção. Por fim, requer que o recurso seja recebido e processado e que seja reconsiderada a decisão.
9. Em seu recurso, verificamos que os argumentos da empresa concentram-se em questionar a competência normativa desta Agência. O argumento não é novo, com repercussão semelhante em todos os casos, qual seja: a competência da ANTAQ para aplicação de penalidades está suficiente assegurada pela Lei nº 10.233/2001. Essa questão já foi até mesmo objeto de exame pelo STJ, que, no âmbito do Recurso Especial nº 1.386.994 – SC, manifestou-se pela “Ausência de violação ao princípio da legalidade, pois a Lei 10.233/2001 é precisa ao definir as condutas puníveis, as penalidades cabíveis e a forma de gradação da pena, estando os demais procedimentos para processamento e julgamento das infrações disciplinados em regulamento próprio, conforme autoriza a própria lei”.
10. Por sua vez, a Ordem de Serviço nº 3/2016/SFC, alterada pela Ordem de Serviço nº 15/2016/SFC, foi emitida dentro da devida competência estipulada no art. 11 da Resolução ANTAQ nº 3.259/2014:
Art. 11 . Nas infrações administrativas indicadas em norma específica, o fiscalizado será notificado para regularizar aspectos relacionados à prestação do serviço ou à exploração de infraestrutura aquaviária e portuária, bem como para dar cumprimento a obrigações legais, regulamentares ou decorrentes de instrumentos contratuais sob regulação da ANTAQ.
Parágrafo único. Na ausência de previsão em norma específica, prevalecerão as diretrizes emanadas pela Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Administrativas Regionais – SFC.
11. A OS nº 15/2016/SFC, sob a justificativa de que o prejuízo ao bem tutelado já estaria consumado, não prevê notificação prévia para os casos enquadrados no art. 3º, IV, “a”, da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014:
Art. 3º A Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário devem observar permanentemente, sem prejuízo de outras obrigações constantes da regulamentação aplicável e dos respectivos contratos, as seguintes condições mínimas:
(…)
IV – segurança, por meio de:
a) segregação nos armazéns e pátios, de cargas perigosas ou especiais, com marcação dos volumes avariados, com diferença de peso, com indício de violação e em trânsito aduaneiro, e, também, indicação das características de cada volume e a natureza da avaria ou da especificidade verificada, em conformidade com as normas de segurança, aduaneiras, ambientais e regulatórias aplicáveis;
12. Acerca das alegações da recorrente, assim se manifestou a URESP (SEI 0661957):
Quanto a questão das infrações não estarem disciplinada em Lei, o assunto já está superando dentro da Agência. O poder normativo da Antaq foi dado em Lei 10.233, de 5/07/2001, conforme estabelecido expressamente no art. 27, inciso IV, a seguir transcrito:
Art. 27. Cabe à ANTAQ, em sua esfera de atuação:
…
IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores;
Em relação a inobservância das Notificação prévia, a Ordem de Serviço nº 15/2016/SFC (SEI 0122845) altera apenas os prazo da Notificação das infrações previstas no art. 32, XXII e no art. 35, V, da Resolução nº 3.274/2014. De fato, esta Ordem nada fala sobre artigos 11 e 12 da Resolução nº 3.259/14. Entretanto, ela deve ser lida em conjunto com a Ordens de Serviços anteriormente editadas.
A Ordem de Serviço nº 3/2016/SFC, SEI 0015932, estabeleceu as diretrizes para lavratura das Notificações. (…)
Sendo assim, Ordem de Serviço nº 3/2016/SFC estabeleceu as diretrizes para aplicação do instrumento da Notificação no âmbito das infrações às normas da ANTAQ, conforme previsto na Seção III da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, de 30 de janeiro de 2014 e quais infrações estaria sujeitas à notificação prévia.
Ordem de Serviço nº 3/2016/SFC
…
2. As infrações passíveis de Notificação estão descritas nos Anexos I, número SEI 0016082 e Anexo II, número SEI 0016089 desta Ordem de Serviço, bem como os respectivos prazos a serem concedidos e instruções à equipe fiscal. Tais notificações deverão ser emitidas, obrigatoriamente, pelo Agente de Fiscalização ao Fiscalizado para a regularização da conduta infracional.
Inicialmente, o Anexo I estabelecia prazo de 60 (sessenta) dias para correção da irregularidade da infração prevista no art. 32, inciso XXII e para todos os itens previstos no art. 3º, do inciso IV. Posteriormente, as Ordens de Serviços nº 4/2016/SFC (SEI 0017281), nº 14/2016/SFC (SEI 0105777) e nº 15/2016/SFC (SEI 0122845), alteram apenas os prazos das notificações, em especial a infração descrita no art. 32, inciso XXII da Resolução nº 3.274-ANTAQ. Uma vez que a Ordem Serviço nº 3/2016/SFC não foi revogada pelas demais citadas, lavrado Auto de Infração sem ter sido notificada para regularizar o quanto verificado pela fiscalização observou os disposto nos artigos 11 e 12 da Resolução nº 3.259/14 e suas diretrizes emanadas pela Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Administrativas Regionais através da ODSE nº 03/2016/SFC.
Portanto, não há que se falar em nulidade do processo administrativo por não ter sido notificado previamente antes da lavratura do auto de infração.
O Processo Sancionador seguiu todo rito administrativo previsto na Resolução nº 3.259/14 : foi lavrado Auto de Infração 2760-0 em 31/07/2017 (SEI 0320648), recebido pelo Autuado em 02/08/2017 (SEI 0326227), protocolado defesa em 28/08/2017 (SEI 0341801), analisado a defesa em 29/09/2017 (SEI 0355774), julgado o Auto de Infração em 06/08/2018 (SEI 0563431) e dado ciência sobre julgamento e prazo para interposição de recurso (SEI 0568197).
13. Por fim, o Chefe conclui que (SEI 0661957):
Diante do contexto, e considerando que a Recorrente não trouxe novos elementos que pudessem afastar a infração que lhe fora imputada, mantenho o entendimento de que a empresa cometeu a infração descrita no inciso XXII do art. 32 da Resolução 3.274-ANTAQ.
14. Desta forma, concordo com as conclusões da URESP, que indicam que resta evidente a prática infracional prevista no inciso XXII do art. 32 da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014:
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
…
XXII – negligenciar a segurança portuária, conforme critérios do inciso IV do art. 3º desta norma: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);
…
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
15. O Parecer Técnico Instrutório n° 50/2017/URESP/SFC (SEI 0355774) indicou a presença da circunstância atenuante prevista no Art. 52, §1º, V, da Resolução ANTAQ nº 3.259/2014, já que não foram identificados registros de penalidades aplicadas pela ANTAQ em desfavor da empresa. Não foram indicadas circunstâncias agravantes.
Art. 52. A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo.
…
§1º São consideradas circunstâncias atenuantes:
…
V – primariedade do infrator.
16. O Chefe da URE, em seu Despacho de Julgamento nº 26/2018/URESP/SFC, decidiu pela aplicação de penalidade de advertência (SEI 0563431), sugerindo sua manutenção no Despacho SEI 0661957.
17. Concordamos com a análise da URESP. É de fato recomendável a aplicação de penalidade de advertência uma vez que estão presentes os requisitos elencados no art. 54, parágrafo único, da Resolução ANTAQ nº 3.259/2014.
CONCLUSÃO
18. Certifico para todos os fins, que na data de hoje, atualizei o Sistema de Fiscalização da ANTAQ de acordo com o julgamento do presente Despacho.
19. Diante de todo o exposto, decido por conhecer o recurso apresentado, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de ADVERTÊNCIA à empresa Santos Brasil Participações S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02.762.121/0009-53, pelo cometimento da infração capitulada no inciso XXII do art. 32 da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014.
RAFAEL MOISÉS SILVEIRA DA SILVA
Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias Substituto
Publicado no DOU de 22.01.2019, Seção I
Nenhum comentário