Despacho de Julgamento nº 4/2016/UREFL
Despacho de Julgamento nº 4/2016/UREFL/SFC
Fiscalizada: ES SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA. (15.452.849/0001-73)
CNPJ: 15.452.849/0001-73
Processo nº: 50300.000274/2016-68
Ordem de Serviço n° 1/2016/UREFL/SFC (SEI n° 0007001)
Notificação n° 100/2016/ANTAQ (SEI n° 0036891)
Auto de Infração n° 002070-2/2016/ANTAQ (SEI n° 0053542)
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO ORIGINÁRIO. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA – PAF. NAVEGAÇÃO MARÍTIMA. APOIO PORTUÁRIO. EMPRESA BRASILEIRA DE NAVEGAÇÃO ES SERVIÇOS AMBIENTAIS. CNPJ 15.452.849/0001-73. ITAJAÍ-SC. NÃO INICIAR A OPERAÇÃO EM ATÉ 180 DIAS APÓS A DATA DE PUBLICAÇÃO DO TERMO DE AUTORIZAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO. INCISO III, DO ART. 21, DA RESOLUÇÃO DE N° 2510/ANTAQ. ADVERTÊNCIA.
INTRODUÇÃO
Trata-se do Processo de Fiscalização Ordinária instaurado por meio da Ordem de Serviço n° 1/2016/UREFL/SFC, em cumprimento ao Plano Anual de Fiscalização de 2016 (PAF 2016), sobre a empresa ES SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA., CNPJ 15.452.849/0001-73, que é autorizada por esta Agência para a operação de Navegação de Apoio Portuário, conforme o Termo de Autorização nº 1.086-ANTAQ, de 19 de novembro de 2014.
A Equipe de Fiscalização instruiu o processo fiscalizatório segundo o que preconiza a Resolução nº 3.259-ANTAQ. Apurou-se, inicialmente, que a empresa não havia iniciado, dentro do prazo de 180 dias previsto em Norma, operações para as quais foi autorizada. Constatado esse fato, a Equipe notificou a empresa para que desse início, em até 15 dias, à operação como EBN de Apoio Portuário – conforme a Notificação de nº 100/2016/ANTAQ (SEI nº 0036891) – e a comprovasse, dentro do mesmo prazo, junto ao Posto Avançado de Itajaí (PA-ITJ). Decorrido o prazo sem que a empresa se pronunciasse, restou configurado o descumprimento da Notificação e, portanto, a Equipe lavrou o Auto de Infração nº 002070-2, em 08/04/2016, indicando que restava configurada a infração disposta no inciso III, do art. 21 aprovada pela Resolução nº 2.510-ANTAQ, senão, vejamos:
Art. 21. São infrações:
[…]
III – não iniciar a operação em até 180 (cento e oitenta) dias após a data da autorização, na forma do disposto no art. 14 (Advertência e/ou Multa de até R$ 10.000,00);
FUNDAMENTOS
Alegações da Autuada e Análise da Equipe de Fiscalização
Preliminarmente, verifico que os autos encontram-se aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernente aos procedimentos adotados na presente instrução.
A empresa apresentou tempestivamente sua defesa na Unidade Regional de São Paulo – URESP, em 29/04/2016, na qual alegou, em suma: que teria incorrido em infração meramente contratual e que é ré primária; que o valor da multa não se justifica e que a mesma possui efeito confiscatório; ao invocar o art. 3º do Código Tributário Nacional – CTN, que a multa não pode ser utilizada para punir e nem como forma de arrecadação disfarçada; que a multa deve ser aplicada somente nos casos de infrações gravíssimas; que a o art. 112, caput, e inciso IV do CTN – os quais estabelecem que a lei tributária que define infrações ou comina penalidades interpreta-se de maneira mais favorável ao acusado – não foram observados pela fiscalização; que a multa deve ser reconsiderada, cancelada ou minorada em patamar próximo ao determinado para os casos de atraso na entrega de declarações de imposto de renda; que não incorreu em fato gravíssimo e que de fato não realizou operações no período pela empresa estar em fase inicial de implantação e pela fortíssima recessão econômica que assola o país; e, dentre outras alegações menos relevantes, conclui requerendo o cancelamento da autuação ou a sua conversão em advertência.
Seguindo as etapas processuais, a Equipe de Fiscalização avaliou a defesa da empresa e fez uma narrativa de todo o percurso processual.
O Parecer Técnico Instrutório – PATI n° 1/2016/PA-ITJ/UREFL/SFC (SEI nº 0066541) tratou de analisar as alegações presentes na defesa. Merece aqui destaque a desqualificação feita no PATI às referências ao CTN trazidas pelo autuado para embasar sua defesa, já que as multas aplicadas por agências reguladores não se confundem com as multas previstas na legislação tributária, ou seja, a penalidade aplicada pela ANTAQ “não possui natureza tributária, mas sim de sanção administrativa, com o devido amparo legal e regulamentar”. Aqui também merece destaque o entendimento – exposto no PATI e corroborado por esta Autoridade Julgadora – de que a infração cometida pela EBN é do tipo “infração de natureza continuada”. Isto, porque, até a elaboração do PATI (04/05/2016) a empresa ainda não havia comprovado o início de suas operações junto à ANTAQ, ou seja, continua cometendo a infração de não ter iniciado as suas atividades. Por fim, quanto ao pedido da autuada para que o Auto de Infração seja cancelado ou convertido em advertência, opina o PATI da seguinte forma:
Pela não possibilidade de cancelamento do Auto de Infração, já que não há elementos que justifiquem tal medida, “uma vez que todos os aspectos jurídico-administrativos foram devidamente observados pela equipe de fiscalização”; e
Em relação ao pedido de conversão da multa em advertência, é evocado o art. 54, da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, o qual trata do instituto da advertência e dos três requisitos para que a sanção pecuniária seja convertida nesta, senão, vejamos:
Seção VIII
Das Sanções Administrativas
[…]
Subseção I
Da Advertência
Art. 54. A sanção de advertência poderá ser aplicada apenas para as infrações de natureza leve e média, quando não se julgar recomendável a cominação de multa e desde que não verificado prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público.
Parágrafo único. Fica vedada a aplicação de nova sanção de advertência no período de três anos contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão condenatória irrecorrível que tenha aplicado advertência ou outra penalidade. (grifos meus)
Em análise, extrai-se do art. 35, inciso I, da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, que a infração imputada à autuada (art. 21, inciso III, da Norma aprovada pela Resolução nº 2.510-ANTAQ) limita-se a R$ 10.000,00, ou seja, é de natureza leve, enquadrando-se, portanto, no primeiro dos requisitos – infração leve ou média – conforme pode ser verificado a seguir:
Art. 35. Na ausência de definição quanto à natureza da infração administrativa no âmbito da regulamentação específica da ANTAQ, será observada a seguinte classificação para fins de aplicação desta Resolução:
I – Natureza leve: a infração administrativa que preveja a cominação de multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
Em relação ao segundo requisito, de “não se julgar recomendável a cominação de multa”, o PATI indica que há elementos suficientes para concluir que a aplicação de multa não é a sanção mais adequada no presente caso, conforme os argumentos que seguem: “a) trata-se do primeiro plano anual de fiscalização em face da autuada; b) a autuada é primária e aparentemente não agiu com dolo ou má-fé; e c) a autuada confirmou que não realizou operações, oferecendo justificativas, das quais se destaca as dificuldades advindas do cenário econômico adverso”.
Por último, em relação ao terceiro requisito, “desde que não verificado prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público”, indica o PATI que “não se pode supor que houve prejuízo a algum destes entes, porquanto a empresa sequer deu início a suas operações. Considera-se tal requisito cumprido”.
Em suma, conclui o PATI pela aplicação da sanção de advertência em desfavor da EBN ES SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA. pelo descumprimento da infração tipificada no art. 21, inciso III, da Norma aprovada pela Resolução nº 2.510-ANTAQ, de forma continuada até a presente data. Informa, ainda, que caso entenda esta Autoridade Julgadora pela aplicação de sanção pecuniária, segue a Planilha de Dosimetria (SEI nº 0067284) com a sugestão do valor da multa a ser eventualmente aplicado, qual seja, R$ 708,75.
Desta forma, concorda esta Autoridade Julgadora com as análises do referido Parecer Técnico Instrutório, onde resta evidente a prática infracional cometida pela EBN, de forma continuada até a presente data, e pela possibilidade da aplicação da sanção de advertência, tendo em vista ter sido comprovado que a empresa preenche os requisitos necessários, descritos no art. 54 da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ.
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
O PATI n° 1/2016/PA-ITJ/UREFL/SFC relatou que não estão presentes circunstâncias agravantes, conforme art. 52 da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ. Neste ponto, concordo com a análise do Parecer. Noutro ponto, identificaram-se 3 circunstâncias atenuantes durante a análise da defesa apresentada, quais sejam: confissão espontânea da infração; prestação de informações verídicas e relevantes relativas à materialidade da infração; e primariedade do infrator. Quanto às duas últimas circunstâncias atenuantes, concordo com a opinião do parecerista, no entanto, quanto à primeira – confissão espontânea da infração – discordo. Para embasar esta opinião, faz-se necessário avocar o texto do art. 52, incisos II, IV e V, da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, o qual foi alterado recentemente por esta Agência (17/05/2016):
“Art. 52 . A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo.
§1º São consideradas circunstâncias atenuantes:
[…]
II – confissão espontânea da infração;
II – confissão espontânea da infração, antes de sua identificação pela ANTAQ (Alterado pela Resolução Normativa nº 06-ANTAQ, de 17 de maio de 2016);
[…]
IV – prestação de informações verídicas e relevantes relativas à materialidade da infração; e
V – primariedade do infrator. (grifos meus)”
A opinião do parecerista foi baseada na versão anterior da referida Norma, a qual não trazia o trecho “antes de sua identificação pela ANTAQ”. No momento da lavratura do Auto de Infração – por lógica, anterior à apresentação da defesa da autuada e posterior à abertura do processo de fiscalização – já era de conhecimento da Equipe de Fiscalização que a EBN não havia realizado operações de Navegação de Apoio Portuário nos 180 dias contíguos à autorização concedida por esta Agência àquela EBN. Assim sendo, a confissão da empresa, quando da apresentação da defesa, de que realmente não havia realizado quaisquer operações até aquela data, não é cabível como atenuante de “confissão espontânea”.
Tendo em vista a desqualificação de uma das três circunstâncias atenuantes apontadas no Parecer, faz-se necessário o recálculo da possível sanção pecuniária a ser aplicada em desfavor da EBN. Sendo assim, segue anexo a este Despacho o Planilha de Dosimetria 2 (SEI nº 0081635), a qual traz somente duas circunstâncias atenuantes, quais sejam, prestação de informações verídicas e relevantes relativas à materialidade da infração e primariedade do infrator, e indica um novo valor de multa aplicável, de R$ 787,50.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, ressaltando a primariedade do infrator e a natureza leve da infração, em conformidade com o art. 54 da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, DECIDO pela aplicação da penalidade de ADVERTÊNCIA à empresa ES SERVIÇOS AMBIENTAIS LTDA., CNPJ 15.452.849/0001-73, pelo cometimento da infração capitulada no inciso III do art. 21 da Norma aprovada pela Resolução nº 2.510-ANTAQ, por não ter iniciado, dentro do prazo de 180 dias, as operações para as quais foi autorizada (Navegação de Apoio Portuário); bem como DETERMINO que a empresa inicie as atividades objeto da autorização em até 180 dias a contar da data do presente julgamento, comunicando o início à ANTAQ dentro do mesmo prazo, caso contrário, ficará a empresa sujeita à cassação de seu Termo de Autorização, conforme dispõe o art. 20, inciso II, alíneas ‘a’ ao ‘c’, da Norma aprovada pela Resolução Normativa nº 05-ANTAQ:
“Art. 20. A autorização poderá ser extinta por sua plena eficácia, por renúncia, por falência ou extinção da pessoa jurídica autorizada, ou, ainda, pela ANTAQ, por anulação ou cassação, mediante processo regular, nas seguintes hipóteses:
(…)
II – cassação, por interesse público devidamente justificado ou, a critério da ANTAQ, considerada a gravidade da infração, quando:
a) o objeto da autorização não for executado ou o for em desacordo com as normas aprovadas pela ANTAQ e pelos demais órgãos competentes;
b) não forem cumpridas, nos prazos assinalados, as penalidades aplicadas;
c) não for atendida intimação para regularizar a operação autorizada;
(…)”
Por fim, encaminhe-se cópia dos autos do processo e da decisão proferida à EBN com vistas ao seu conhecimento da decisão, da sua fundamentação, bem como para tomada das providências cabíveis para iniciar as atividades objeto do Termo de Autorização nº 1.086-ANTAQ.
Florianópolis, 1° de junho de 2016.
MAURÍCIO MEDEIROS DE SOUZA
Chefe da Unidade Regional de Florianópolis
Publicado no DOU de 15.05.2016, seção I