Despacho de Julgamento nº 34/2018/SFC
Despacho de Julgamento nº 34/2018/SFC
Fiscalizada: NITSHORE ENGENHARIA E SERVIÇOS PORTUÁRIOS S.A (07.522.140/0001-79)
CNPJ: 07.522.140/0001-79
Processo nº: 50300.002208/2016-22
Ordem de Serviço nº 38/2016/URERJ/SFC (SEI nº 0026845)
Notificação nº 248/2016/ANTAQ (SEI nº 0074529)
Auto de Infração nº 2421-0 (SEI nº 0168034).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA. PORTO. EMPRESA ARRENDATÁRIA. NITSHORE ENGENHARIA E SERVIÇOS PORTUÁRIOS S.A. CNPJ 07.522.140/0001-79. NITERÓI-RJ. FATO 1: A EMPRESA DEIXOU DE REPARAR, EM SUA TOTALIDADE, OS GRADEAMENTOS DANIFICADOS E IMPERFEIÇÕES DO PISO NA ÁREA DO ARRENDAMENTO. FATO 2: A AUTUADA SE RECUSOU A APRESENTAR OS CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS SOLICITADOS. INCISOS XXXII E XVI, ART. 32, RESOLUÇÃO 3.274/2014-ANTAQ. MULTA.
INTRODUÇÃO
1.Trata-se de Pedido de Recurso (SEI nº 0410470) protocolado pela empresa NITSHORE ENGENHARIA E SERVIÇOS PORTUÁRIOS S/A, inscrita no CNPJ nº 07.522.140/0001-79, diante da penalidade de multa aplicada pela Gerência de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP, no âmbito do Despacho de Julgamento nº 128/2017/GFP/SFC (SEI nº 0378842) dada a prática da infração prevista no Art. 32, XVI e XXXII, da Resolução ANTAQ nº 3.274/2014-ANTAQ.
2.A fiscalizada foi comunicada da decisão proferida por aquela Autoridade Julgadora por meio do Ofício nº 83/2017/GFP/SFC-ANTAQ (SEI nº 0378854), recebido em 13/12/2017, conforme disposto no Aviso de Recebimento 0410114 juntado aos autos.
3.Considerando que o citado Recurso fora protocolado em 27/12/2017, fica comprovada a sua tempestividade.
4.De acordo com o Auto de Infração nº 2421-0 (SEI nº 0168034), os fatos infracionais restaram consubstanciados da seguinte forma:
Fato 1: a NITSHORE deixou de reparar totalmente os gradeamentos danificados e imperfeições do piso na área do arrendamento;
Fato 2: a empresa se recusou a apresentar à ANTAQ os contratos de prestação de serviços ajustados com os seus clientes, nos termos expostos no Ofício nº 421/2016/URERJ/SFC-ANTAQ (SEI 0153750). A empresa não atendeu a Notificação de Correção de Irregularidade nº 248/2016/ANTAQ (SEI 0074529), emitida em relação ao Fato 1. Foi lavrado o Auto de Infração n° 002421-0 (SEI 0168034), em 10/11/2016, indicando que restavam configuradas as tipificações das infrações acima dispostas.
5.No que se refere ao enquadramento normativo, a GFP considerou os seguintes dispositivos regulamentares:
Fato 1:
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
…
XXXII – deixar de assegurar a atualidade na execução do serviço portuário, conforme critérios expressos no art. 3º, V desta Norma: multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);
Fato 2:
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
…
XVI – não prestar, nos prazos fixados, ou ainda, omitir, retardar ou recusar o fornecimento de informações ou documentos solicitados pela ANTAQ: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);
ANÁLISE
6.Preliminarmente, verifico que os autos encontram-se aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernente aos procedimentos adotados na presente instrução.
7.Dou início informando que no Recurso protocolado, a empresa apresenta as seguintes considerações com relação ao Fato 1:
– que a ANTAQ não efetivou as ações necessárias indicadas na peça de defesa;
– que não há registro de acidente fatal ou grave em suas instalações;
– que a autuação foi pautada somente em elementos subjetivos, carecendo de uma análise técnica que demonstre a existência de dano capaz de provocar acidente;
– que o relatório não determina tecnicamente a extensão dos danos, de modo que não é possível concluir a impossibilidade da realização das operações;
– que o relatório deveria ser produzido por engenheiro civil, acompanhado da devida Anotação de Responsabilidade Técnica – ART;
– que as imperfeições estavam situadas em um local onde não tráfego constante de veículos ou pessoas e os pontos onde havia gradeamento estavam sinalizados;
– que requer que seja afastada a aplicabilidade do Art. 32, XXXII, da Resolução nº 3274/2014-ANTAQ, já que não se produziu o devido laudo técnico solicitado na ocasião da defesa;
– que a instrução do processo contou apenas com critérios subjetivos;
– que a própria natureza da atividade portuária acarreta em danos frequentes que são continuamente fixados pela recorrente; e
– que as imperfeições ocupam apenas 0,5% da área total do terminal, o que demonstra sua insignificância no escopo do terminal.
8.Tendo em vista todas as informações já carreadas aos presentes autos, manifesto minha inteira concordância com o que já fora analisado sobre este fato infracional pela Unidade Regional do Rio de Janeiro – URERJ, posteriormente corroborado pela Autoridade Julgadora, de que as alegações quanto à ausência de danos graves já concretizados e a suposta insignificância das imperfeições, não justificam o descumprimento do dever de manter o bom estado de conservação da instalação, principalmente se considerarmos o decurso de prazo registrado nos autos. Senão, vejamos:
Já em 10/05/2016, a fiscalização presencial conduzida por técnicos da URERJ indicou a presença de gradeamentos danificados e imperfeições no piso da área da instalação portuária (SEI 0151985), documentada em relatório fotográfico (SEI 0074700). Cumpre ressaltar que a Notificação para Correção de Irregularidade – NOCI nº 248 (SEI 0074529) concedeu prazo de 60 dias para correção. Diante da insistência da empresa de que foram realizados os devidos reparos, a equipe da URERJ realizou ao menos outras três diligências (SEI 0151985, SEI 0201795), chegando à mesma conclusão: os reparos ainda não estavam totalmente concluídos (SEI 0201795).
9.Manifesto igualmente concordância com aquela URERJ de que a aludida necessidade de laudo técnico, acompanhado de ART, não encontra previsão em nenhuma espécie normativa indicada pela recorrente, cumprindo recordar que a atuação da Administração Pública está especialmente fundamentada no princípio da legalidade, pela lei em sentido amplo, fazendo cumprir a determinação legal por meio de seus servidores.
10.Quanto ao Fato 2, a fiscalizada sustenta que:
– a ANTAQ não reconheceu a cláusula de confidencialidade imposta pelos clientes;
– nunca se negou a apresentar a documentação solicitada;
– diante da existência de cláusulas de confidencialidade nos contratos firmados com seus clientes, a empresa solicitou justificativa da ANTAQ para liberação dos contratos, que nunca foi fornecida;
– o Oficio nº 421/2016/URERJ/SFC-ANTAQ (SEI 0153750), por meio do qual a URERJ decidiu fundamentar o ato de requisição dos contratos, não explicita de forma clara os fundamentos jurídicos dessa decisão;
– diante de uma justificativa adequada por parte da Agência, que permitiria que a recorrente negociasse com seus clientes a liberação dos contratos, a NITSHORE se viu em situação difícil, sendo obrigada a decidir se descumpria as obrigações contratuais ou a determinação da ANTAQ; e
– o suposto sigilo do processo administrativo não é aceitável; diante da ausência de motivação, resulta a inaplicabilidade da autuação, “por deficiência de instrução processual”.
11.No que diz respeito ao apurado pela equipe de fiscalização com relação a esse fato infracional, e depois corroborado pela Gerência de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias, discordo do que já fora produzido até então quanto à materialidade da infração, tendo em vista que, conforme alegado pela NITSHORE no documento SEI nº 0157983, no caso ora analisado existe a impossibilidade de atendimento dos documentos solicitados pela ANTAQ vez que os contratos de prestação de serviços têm suas cláusulas redigidas pelas petroleiras internacionais, que impõem aos seus prestadores de serviços instrumentos de adesão protegidos por cláusulas de confidencialidade.
12.Em complemento à fundamentação da decisão desta Autoridade Recursal, pondero sobre as seguintes questões em relação à fiscalização das tarifas praticadas pelas arrendatárias:
13.Primeiro, a tabela tarifária dos arrendatários deve ser previamente encaminhada à ANTAQ, conforme dispositivo do inciso XLI, art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq, e acompanhada pela Gerência de Regulação Portuária – GRP, conforme inciso VI, art. 53, da Resolução nº 3.585-ANTAQ.
14.Caso haja indícios da cobrança de novos serviços ou valores reajustados, não informados previamente a esta Agência, o Caderno de Fiscalização Portuária, instrumento interno que deve orientar os procedimentos fiscalizatórios, indica que se proceda à “Apuração em notas fiscais junto aos usuários, tabela de preços publicadas no site da empresa, constatação de operação da prestação de novos serviços”.
15.Segundo, o citado Caderno, existe a previsão de solicitação da “Cópia da tabela de tarifas cobradas, aprovadas pela ANTAQ e cópia da tabela de tarifas praticadas; Cópia da tabela de preços cobrados e comparativo de preços cobrados pelos mesmos serviços na mesma região; Critérios diferenciados para cobrança decorrente da mudança de turno (diurno/noturno), não refletindo a complexidade de custos das atividades; Solicitação da tabela de custos”, a fim de caracterizar a infração disposta no inciso XXV, do art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq, “adotar tarifas ou preços abusivos, em bases não transparentes ou discriminatórias, ou não refletindo a complexidade e custos das atividades”.
16.Ou seja, ainda que o procedimento fiscalizatório ensejasse a verificação de indícios da cobrança de novos serviços ou valores reajustados, não informados previamente à ANTAQ, ou da adoção de tarifas abusivas, em bases não transparentes ou discriminatórias, o caderno de fiscalização prevê a análise de outros documentos que não os solicitados pela equipe de fiscalização.
17.Não se pretende limitar os procedimentos de fiscalização ao caderno de fiscalização, mas sua extrapolação deve ser devidamente fundamentada e só deve ocorrer caso as medidas ali expostas não sejam suficientes ou capazes de materializarem possível infração, o que não foi verificado no presente caso.
18.Por fim, informo que foram anexados aos autos os documentos SEI nº 0551456 e SEI nº 0551460, que, após detalhada análise, não apresentam dados ou informações suficientes para alterar o conjunto probatório ou o teor decisório dos presentes autos.
CONCLUSÃO
19.Diante de todo o exposto, decido por CONHECER o recurso protocolado pela NITSHORE ENGENHARIA E SERVIÇOS PORTUÁRIOS S/A, inscrita no CNPJ nº 07.522.140/0001-79, uma vez que TEMPESTIVO, e no mérito, dar-lhe PROVIMENTO PARCIAL, mantendo apenas a aplicação da penalidade de multa no que se refere ao cometimento da infração capitulada no art. 32, XXXII, da Resolução nº 3.274-ANTAQ (Fato 1), no valor de R$ 48.400,00 (quarenta e oito mil e quatrocentos reais).
20.Ressalto que tal decisão vai ao encontro do que já fora deliberado nos autos do Processo no. 50300.002209/2016-77.
FLÁVIA MORAIS LOPES TAKAFASHI
Superintendente de Fiscalização e Coordenação
Publicado no DOU de 27.07.2018, Seção I
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