Despacho de Julgamento nº 129/2017/GFP
Despacho de Julgamento nº 129/2017/GFP/SFC
Fiscalizada: PORTO DO RECIFE S/A CNPJ: 04.417.870/0001-11 Processo nº: 50300.002103/2017-54 Ordem de Serviço nº 14/2017/URERE/SFC (SEI nº 0229519) Notificação nº 278 (SEI nº 0289690) Auto de Infração nº 2479-1 (SEI 0305601)
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO ORIGINÁRIO. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA – PAF/2017. PORTO. AUTORIDADE PORTUÁRIA. PORTO DO RECIFE S.A. CNPJ 04.417.870/0001-11. RECIFE – PE. PACTUAR CONTRATOS OPERACIONAIS QUE NÃO APRESENTAM ISONOMIA EXTENSIVA AOS DEMAIS USUÁRIOS; COBRAR E RECEBER VALORES NÃO ESTABELECIDOS NA TABELA DE TARIFAS PORTUÁRIAS; E DEIXAR DE APURAR A OCORRÊNCIA DE AVARIAS E DANOS NO PORTO. INCISOS XXIII E XXIX, DO ART. 32, E INCISO XXVIII, DO ART. 33, DA RESOLUÇÃO N° 3.274/2014-ANTAQ. MULTA.
INTRODUÇÃO
1. Trata-se do Processo de Fiscalização Ordinária realizado no Porto do Recife S.A, em cumprimento ao PAF 2017.
2. A equipe de fiscalização apurou que os Contratos Operacionais nº 2016/020/00, da Agemar Transportes e Empreendimentos, nº 2016/034/00, do Ceasa/PE-O.S, e nº 2015/01/00, da Saveiro Camuyrano Serviços Marítimos S/A, previam cláusula de desconto em relação ao valor estabelecido na tabela tarifária aplicada aos usuários daquele porto, caracterizando possível tratamento discriminatório em relação aos demais usuários, ferindo a isonomia, e infringindo o disposto no inciso XXIII, do art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq.
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes: XXIII – não assegurar a oferta de serviços, de forma indiscriminada e isonômica a todos os usuários: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); (Redação dada pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015).
3. Diante possível prática infracional, expediu-se a Notificação de Correção de Irregularidade nº 278 (0289690) para que o Porto do Recife comprovasse a isonomia de tratamento para com os demais usuários, considerando os percentuais de redução tarifária, os valores pactuados e as regras de aplicação dos valores pactuados, referente aos respectivos instrumentos contratuais.
4. Na notificação são pontuadas as seguintes fundamentações que caracterizariam possível infração:
4.1. Contrato Operacional 2016/020/00, assinado em 27/06/2016, pactuado com a empresa Agemar Transportes e Empreendimentos Ltda, na qualidade de contratante, tendo por objeto na Cláusula Primeira “a movimentação de milho proveniente da Argentina, utilizando a infraestrutura do Porto do Recife”. O preço pactuado na Cláusula Quinta refere desconto de 15% (quinze por cento) sobre as tarifas da tabela I e III, e de 8,58% ( oito inteiros e cinquenta e oito centésimos por cento) alusivos à pesagem de mercadorias, pelo que restou “Tabela I, referente ao acesso aquaviário, será de R$ 3,17( três reais e dezessete centavos) por tonelada ; Tabela III, referente a utilização da infraestrutura terrestre, será de R$ 2,75 (dois reais e setenta e cinco centavos) por tonelada; Tabela V referente a pesagem de veículo por tonelada liquida, será de R$ 0,78( setenta e oito centavos) por tonelada”. A Tarifa do Porto não apresenta valores específicos para “milho” e a regra para aplicação do valor referente à pesagem não apresenta aderência à regra tarifária respectiva.
4.2. Contrato Operacional 2016/034/00 assinado em 19/10/2016, pactuado com a organização social Centro de Abastecimento Alimentar de Pernambuco – CEASA/PE-O.S, na qualidade de contratada, tendo por objeto na Cláusula Primeira “a realização de operação portuária na movimentação de descarga exclusivamente para milho, na operação de ensilagem através do Silo Portuário do Porto do Recife”. O preço pactuado na Cláusula Quinta refere “pela utilização dos serviços portuários previstos na Cláusula Primeira a Contratada pagará à título operacional ao Porto do Recife, o valor correspondente a R$ 2,66 (dois vírgula sessenta e seis reais) por tonelada de milho descarregada no Silo Portuário do Porto do Recife”. A Tarifa do Porto não apresenta valores específicos para “milho” e a regra para aplicação do valor referente às operações pactuadas não apresenta aderência às regras tarifárias.
4.3. Contrato Operacional 2015/01/00 assinado em 01/02/2015, pactuado com a empresa Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos S/A, na qualidade de contratante, tem por objeto na Cláusula Primeira “a utilização das instalações de acostagem do Porto do Recife para atracação máxima de 2 (dois) rebocadores ativos, sendo 01 (um) diretamente no cais e outro a contra bordo daquele, em qualquer berço disponível desde que autorizado pela Gerência de Operações”. O preço pactuado na Cláusula Quinta refere “a Contratada pagará ao Porto do Recife S/A, mensalmente, a importância de R$ 5.750,00 (cinco mil setecentos e cinquenta reais)”. A regra para aplicação do valor referente à operação portuária pactuada não apresenta aderência às regras tarifárias em vigor.
5. Em resposta à Notificação, o Porto do Recife protocolou a Carta CE – DIRCOP Nº 054/2017 (0299519) com os seguintes esclarecimentos:
5.1. O Contrato Operacional é instrumento previsto tanto no Regulamento de Exploração do Porto do Recife quanto através de resolução do Conselho de Autoridade Portuária (Resolução CAP nº 07/96), e é utilizado quando são pactuados descontos nos valores das taxas da Tarifa Portuária.
5.2. Quanto ao tratamento isonômico dos usuários do porto, informa não haver nenhum outro cliente com proposta para descarregar milho a granel (ou outro produto) através do Porto do Recife, operação que gerou os Contratos Operacionais 2016/020/00 e 2016/034/00. Da mesma forma, não haveria nenhum outro cliente que permanecesse com a embarcação atracada no porto ao longo dos meses (contrato operacional 2015/01/00).
5.3. Os Contratos Operacionais nº 2016/020/00 e nº 2016/034/00 foram concebidos em virtude da importação de milho da Argentina, uma vez que o mercado interno não conseguia suprir, naquele momento, a demanda das empresas de avicultura do Nordeste. Os importadores eram empresas da Paraíba (Mauricéa-PB, Guaraves e Notaro) e de Pernambuco (Mauricéa-PE, Asa e pequenos granjeiros), ou seja, a descarga poderia ocorrer por qualquer um dos portos desses Estados.
5.4. Os descontos foram concedidos com o objetivo maior de viabilizar a movimentação do milho através do Porto do Recife, que vem registrando acentuada queda de movimentação ao longo dos últimos anos. Ao oferecer um preço único por tonelada descarregada, objetivou-se manter o patamar dos preços praticados no porto vizinho, para que a decisão dos importadores se desse, exclusivamente, em função da qualidade do serviço prestado.
5.5. Essa importação constituiu um evento isolado e, consequentemente, não haverá necessidade de prorrogação contratual.
5.6. O Contrato Operacional 2015/01/00 foi concebido para assegurar espaço para atracação dos rebocadores no cais do Porto do Recife e para simplificar a aferição do serviço prestado, uma vez que por ser cobrado um valor fixo mensal não existe a necessidade de anotações diárias de atracação e desatracação dos rebocadores. Além disso, o valor contratado é considerado atraente por ser superior ao valor previsto na tabela tarifária, conforme memória de cálculo apresentada.
6. Após as justificativas apresentadas, a equipe de fiscalização lavrou o Auto de Infração nº 002725-1 (0306483) por infração aos incisos XXIII e XXIX, do art. 32, e inciso XXVIII, do art. 33, da Resolução nº 3.274-Antaq, consubstanciada nos seguintes fatos:
Infração nº 01: A Porto do Recife S/A pactuou os Contratos Operacionais de n° 2016/020/00, n° 2016/034/00 e n° 2015/01/00, que não apresentam isonomia extensiva aos demais usuários, seja pelos valores pactuados, seja pelas regras de aplicação dos valores pactuados.
Art. 32, XXIII (Não assegurar a oferta de serviços, de forma indiscriminada e isonômica a todos os usuários: multa de até R$ 100.000,00):
Infração nº 02: A Porto do Recife S/A cobrou e recebeu valores pactuados nos Contratos Operacionais de n° 2016/020/00 n° 2016/020/00, n° 2016/034/00 e n° 2015/01/00, que apresentam os valores, e respectivas regras de aplicação, não estabelecidos na tabela tarifária do Porto do Recife.
Art. 32, XXIX (Cobrar, exigir ou receber valores dos usuários que não estejam devidamente estabelecidos em tabela, ou ainda, que não representem contraprestação do serviço contratado: multa de até R$ 200.000,00):
Infração nº 03: A Porto do Recife S/A deixou de apurar, ou apurou de forma parcial, várias avarias e danos ocorridos entre 2014 e 2017, situação verificada pela documentação entregue (0285593), demonstrando várias avarias e danos não reparados e, tampouco, levados ao conhecimento da ANTAQ para providências fiscalizatórias. Ressalta-se que a Autoridade Portuária não dispõe de Manual de Fiscalização Conjunta, procedimento facilitador para as atividades conjuntas de fiscalização Porto-ANTAQ.
Art. 33, XXVIII (Deixar de reportar infrações à ANTAQ para a instauração de procedimento sancionador, dentro do prazo de 72 horas após sua ocorrência: multa de até R$ 200.000,00):
ANÁLISE
7. A autuada foi cientificada da lavratura do auto de infração em 06/07/2017 (0306483) e protocolou defesa em 04/08/2017 (0325024), tempestivamente, sendo esta analisada pelo Parecer Técnico Instrutório nº 20/2017/URERE/SFC (0348138), que assim pontua em relação às alegações trazidas pela defesa:
8. Sobre o fato 1, a autuada alegou, sucintamente, que: enquanto sociedade de economia mista, tem natureza jurídica de direito privado, conforme estatui a Constituição Federal e a legislação ordinária; tem caráter mercantil, praticando atos e usos do comércio; o contrato operacional pode ser firmado com qualquer usuário, desde que demonstre capacidade econômico/financeira; foi atendido o princípio da modicidade nos contratos operacionais em relação aos valores da tarifa, conforme exigência legal; exigir prova por parte da autuada de que não houve ofensa à isonomia, é consagrar a prova negativa, “diabólica”, vedada pelo nosso direito.
9. Ao analisar essas alegações, a parecerista fez as seguintes ponderações:
9.1. O exercício da atividade privada pela autuada é limitada pelas obrigações assumidas no Convênio de Delegação nº 002/2001, destacando-se os seguintes itens do convênio:
9.1.1. Cláusula terceira, parágrafo segundo: “Será receita portuária toda e qualquer remuneração proveniente do uso da infraestrutura aquaviária e terrestre, arrendamento de áreas e instalações e projetos associados, a qual deverá ser administrada e aplicada, pela sociedade de economia mista Porto do Recife S/A, exclusivamente, para o custeio das atividades delegadas, manutenção das instalações e investimento no Porto”.
9.1.2. Cláusula quinta, item 4, inciso XII: “prestar serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários do Porto Organizado do Recife sem qualquer tipo de discriminação, e sem incorrer em abuso de poder econômico, atendendo às condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade de tarifas”.
9.2. Da combinação das duas cláusulas entende-se que o balanceamento entre custeios e investimentos com as receitas portuárias deve garantir a modicidade de tarifas, em regime de generalidade e sem qualquer tipo de discriminação no pleno atendimento aos usuários do porto, de modo a espelhar o sempre presente equilíbrio das contas da Autoridade Portuária.
9.3. Para a existência da modicidade é necessário um ato genérico e público da Autoridade Portuária (tipo portaria, resolução, ordem de serviço ou similar) para que o benefício de prazo e/ou valor alcance todos os usuários do porto. Ressalta-se que este foi o entendimento da Superintendência de Regulação sobre consulta do Porto de Suape acerca da ampliação do período de armazenagem de veículos naquele porto (SEI 0313891 – Processo 50300.005715/2017-07), bem como da Diretoria Geral da ANTAQ pelo que consta do Ofício-Circular n° 03/2015-DG (SEI 0030820).
9.4. Também não foram apresentadas reduções nas despesas e/ou aumentos nas receitas através de outras fontes, que possam servir de alegação para a manutenção do equilíbrio financeiro da Porto do Recife S/A.
9.5. Registra, ainda, o afrontamento ao princípio constitucional de isonomia, constante do caput do art. 5° da CF-88.
9.6. Por fim, aponta que os Contratos Operacionais de n° 2016/020/00, n° 2016/034/00 e n° 2015/01/00 representam a materialidade da infração, e não tendo a Porto do Recife S/A comprovado o contrário, sugeriu-se a aplicação de multa calculada conforme dosimetria 0344899, no valor de R$34.499,52 (trinta e quatro mil, quatrocentos e noventa e nove reais e cinquenta e dois centavos).
10. Em relação ao fato 2, a autuada alegou que os valores da tarifa tem natureza de preço público e, por esse motivo, podem ser cobrados mediante Contrato Operacional.
11. A parecerista, por sua vez, entendeu não cabível os argumentos da defesa, sugerindo a aplicação de multa no valor de R$68.999,04 (sessenta e oito mil, novecentos e noventa e nove reais e quatro centavos), calculado conforme tabela de dosimetria 0344914.
11.1. Sugeriu também que os valores tarifários não recolhidos (diferenças entre os valores tarifários e os recolhimentos efetivos) fossem ressarcidos pelas empresas e organização social beneficiadas à Porto do Recife S/A, como forma de retornar à isonomia de tratamento a todos os usuários do porto, fundamentando seu entendimento sob os seguintes argumentos:
11.2. Da leitura dos argumentos apresentados verifica-se que os valores da Tarifa Portuária do Porto do Recife são distintos, na essência e na forma, dos valores pactuados através dos Contratos Operacionais n° 2016/020/00, n° 2016/034/00 e n° 2015/01/00.
11.3 Os primeiros têm prévia autorização regulatória, não apresentam prazo de validade pré-estabelecido, e têm natureza de preço público, generalidade e isonomia, enquanto os segundos não têm prévia autorização regulatória, apresentam prazo de validade estabelecido, e têm natureza de preço privado, especificidade e não são isonômicos.
12. Sobre o fato 3 , a autuada alegou a nulidade do Auto de Infração em seu item n° 03, pela ausência de clareza, prejudicando o direito de ampla defesa.
13. Em análise da defesa pela parecerista, aquela não acatou os argumentos da defesa e sugeriu a aplicação de multa no valor de R$52.707,60 (cinquenta e dois mil, setecentos e sete reais e sessenta centavos), nos termos da Dosimetria (SEI 0344916). Expôs, por outra via, a conveniência em reverter essa pena para a celebração de Termo de Ajuste de Conduta – TAC.
14. A parecerista fundamentou sua análise sob os seguintes argumentos:
14.1. Continua a inexistir a comprovação dos efetivos reparos das avarias e danos ocorridos entre 2014 e 2017, tudo conforme documentação entregue à Equipe de Fiscalização denominada “Relação de Avarias e Danos 2012-2017” (SEI 0285593).
14.2. Ali claramente estão descritas as várias ocorrências de avarias e danos ao patrimônio da Autoridade Portuária (patrimônio composto por bens próprios e por bens da União Federal conforme o Convênio de Delegação n° 002/2001), sem comprovação, repita-se, dos efetivos reparos pelos respectivos responsáveis.
14.3 O documento denominado “Relação de Avarias e Danos 2012-2017”, apresentado à Equipe de Fiscalização, é a prova material da presença de avarias e danos, sem comprovação dos efetivos reparos, que deveriam ter sido comunicados à Antaq para procedimento fiscalizatório sobre os supostos responsáveis.
15. Após a análise pela parecerista, os autos foram analisados pelo Chefe da URERE que, em Despacho Opinativo para Julgamento Superior nº 0355797/2017/URERE/SFC-ANTAQ, corroborou com o entendimento proferido no respectivo Parecer Técnico, complementando, em relação ao Fato 1, que:
15.1. Sobre todas essas alegações, considera que não há nenhum elemento que afaste a materialidade da infração, qual seja, a ausência de comprovação de que as condições diferenciadas (valores e regras de aplicação para cobrança de serviços) estabelecidas nos contratos operacionais tenham sido extensivas aos demais usuários do porto. Ressalta que, sobre a possibilidade de concessão de descontos nas tarifas, não há vedação legal, no entanto, tal prática deve observar obrigatoriamente o caráter isonômico da concessão do benefício, sem discriminação de agentes, operadores ou clientes, e desde que a justificativa de sua implementação constitua estratégia comercial para aumento da competitividade do porto para atração de novos clientes e incremento na movimentação. No entanto, o que se vê nos contratos operacionais em análise é o estabelecimento de condições diferenciadas apenas para os usuários que os celebraram com a Autoridade Portuária, sem qualquer comprovação de concessão aos demais usuários.
16. Concluída a análise na URERE, de acordo com os dispositivos legais, garantindo-se o contraditório e a ampla defesa, os autos foram então encaminhados à esta Gerência de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP para julgamento, pelo o que, passo a proferi-lo.
17. Em relação ao Fato 1, entendo que não ficou materializada a ausência de isonomia praticada pela Porto do Recife.
18. Os três contratos celebrados tratam de serviços diferentes entre si, não havendo como estabelecer uma relação para justificar a referida ausência de isonomia. Além disso, não há demonstração de que qualquer outro interessado na realização dos mesmos serviços não tenha sido atendido.
19. Destaca-se que o Manual de Fiscalização Portuária, instrumento interno para orientação dos procedimentos de fiscalização, prevê que as fiscalizações ao inciso XXIII, art. 32, Resolução 3.274-Antaq, que faz referência ao tratamento isonômico e indiscriminado a todos os usuários, seja realizada extraordinariamente, a partir de reclamação formal dos usuários, e/ou verificação dos contratos celebrados com diferentes usuários para a contratação dos mesmos serviços.
20. Essa instrução não impede a fiscalização durante um procedimento ordinário, no entanto, requer que seja materializada mediante reclamação formal de usuários e/ou verificação dos contratos celebrados para a contratação dos mesmos serviços, o que não se vê no caso em análise, uma vez que os três contratos aos quais é feita referência nos autos fazem referência a serviços diferentes.
21. Além disso, conforme entendimento apresentado pelo Chefe da URERE, com o qual corroboro, não há vedação legal para a concessão de descontos nas tarifas.
22. Diante disso, decido pela insubsistência da infração, uma vez que não restou configurada a materialidade no tratamento não isonômico entre usuários do porto.
23. Em relação ao desconto em si, a Lei nº 10.233/2001, art. 28, incisos I e II, alínea b, traz a seguinte disposição:
Art. 28. A ANTT e a ANTAQ, em suas respectivas esferas de atuação, adotarão as normas e os procedimentos estabelecidos nesta Lei para as diferentes formas de outorga previstos nos arts. 13 e 14, visando a que: I – a exploração da infra-estrutura e a prestação de serviços de transporte se exerçam de forma adequada, satisfazendo as condições de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na prestação do serviço, e modicidade nas tarifas; II – os instrumentos de concessão ou permissão sejam precedidos de licitação pública e celebrados em cumprimento ao princípio da livre concorrência entre os capacitados para o exercício das outorgas, na forma prevista no inciso I, definindo claramente: b) limites máximos tarifários e as condições de reajustamento e revisão; (grifos nossos)
24. Ou seja, as tabelas tarifárias estabelecem os limites tarifários máximos, não havendo vedação legal para a concessão de descontos.
25. Ainda em relação à concessão de descontos, o Chefe da URERE dispõe que “tal prática deve observar obrigatoriamente o caráter isonômico da concessão do benefício, sem discriminação de agentes, operadores ou clientes, e desde que a justificativa de sua implementação constitua estratégia comercial para aumento da competitividade do porto para atração de novos clientes e incremento na movimentação”.
26. A esse respeito, cumpre lembrar que a autuada, em resposta à Notificação de Correção de Irregularidade nº 278 (0289690), protocolou a Carta CE – DIRCOP Nº 054/2017 (0299519) com os seguintes esclarecimentos:
26.1. Os Contratos Operacionais nº 2016/020/00 e nº 2016/034/00 foram concebidos em virtude da importação de milho da Argentina, uma vez que o mercado interno não conseguia suprir, naquele momento, a demanda das empresas de avicultura do Nordeste. Os importadores eram empresas da Paraíba (Mauricéa-PB, Guaraves e Notaro) e de Pernambuco (Mauricéa-PE, Asa e pequenos granjeiros), ou seja, a descarga poderia ocorrer por qualquer um dos portos desses Estados.
26.2. Os descontos foram concedidos com o objetivo maior de viabilizar a movimentação do milho através do Porto do Recife, que vem registrando acentuada queda de movimentação ao longo dos últimos anos. Ao oferecer um preço único por tonelada descarregada, objetivou-se manter o patamar dos preços praticados no porto vizinho, para que a decisão dos importadores se desse, exclusivamente, em função da qualidade do serviço prestado.
26.3. Essa importação constituiu um evento isolado e, consequentemente, não haverá necessidade de prorrogação contratual.
26.4. O Contrato Operacional 2015/01/00 foi concebido para assegurar espaço para atracação dos rebocadores no cais do Porto do Recife e para simplificar a aferição do serviço prestado, uma vez que por ser cobrado um valor fixo mensal não existe a necessidade de anotações diárias de atracação e desatracação dos rebocadores. Além disso, o valor contratado é considerado atraente por ser superior ao valor previsto na tabela tarifária, conforme memória de cálculo apresentada.
27. Esse documento não é abrangido pela análise produzida pelo Parecer Técnico apesar de trazer justificativas para a concessão dos descontos.
28. Trazendo-o à análise nesse momento, por considera-lo relevante, destaco que, em consulta ao Sistema de Informações Gerenciais da Antaq para checar alterações na movimentação dessa carga no Porto do Recife, observa-se que não houve movimentação de milho no ano de 2015, havendo uma mudança no cenário a partir de março de 2016, validando a informação fornecida pela autuada em sua justificativa para a concessão do desconto.
29. No que se refere à cobrança de tarifa mensal para atracação dos rebocadores, conforme informado pela autuada, os valores cobrados são superiores àqueles estabelecidos em tabela, não havendo contestação da equipe de fiscalização em relação a essa informação e nem informações adicionais a fim de subsidiar a fundamentação do fato.
30. Destaca-se, ainda, que o entendimento exposto pelo chefe da URERE em relação às condicionantes para a concessão do desconto, decorre de Ofício-Circular nº 03/2015-DG (SEI 0030820), endereçado às autoridades portuárias de Itajaí (SPI), Imbituba (SCPar), Rio Grande (SUPRG) e Pelotas (SPH).
31. Assim, não tendo a Administração do Porto do Recife sido incluída nessa circularização e não havendo norma desta Agência Reguladora que estabeleça critérios para a concessão de descontos, entendo conveniente replicar a recomendação da Diretoria da Antaq para que quando o Porto do Recife decida conceder descontos atenda aos seguintes requisitos:
- Observe o caráter isonômico da concessão do benefício, sem discriminação de agentes, operadores ou clientes;
- Que a justificativa de sua implementação constitua estratégia comercial da Administração para aumento da competitividade do porto, atração de novos clientes, incremento na movimentação portuária e, por conseguinte, ampliação da base de arrecadação tarifária que compense os descontos concedidos;
- Que a renúncia de receita decorrente da concessão de descontos corra por conta e risco da Autoridade Portuária, e tenha seus efeitos refletidos nos balanços contábeis da companhia;
- Que a concessão de desconto seja realizada por meio de resolução ou portaria publicada, dando conhecimento a toda comunidade portuária, para que eventuais interessados também se beneficiem dessa prática.
- Que o fato seja comunicado à Antaq com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, para o acompanhamento e fiscalização.
32. Além disso, ressalto que a autoridade portuária deve prezar pelo equilíbrio das contas do porto, e que o balanceamento entre custeios e investimentos com as receitas portuárias deve garantir a modicidade de tarifas, em regime de generalidade e sem qualquer tipo de discriminação no pleno atendimento aos usuários do porto, de modo a espelhar o sempre presente equilíbrio das contas da Autoridade Portuária.
33. Diante o exposto, decido também pela insubsistência da infração relativa ao Fato 2, uma vez que o valor estipulado nos contratos objeto da autuação decorrem dos valores estabelecidos na respectiva tabela tarifária do Porto do Recife, aplicando-se desconto sobre aquele valor, não sendo cabível a alegação de que os valores não estariam estabelecidos na tabela tarifária do porto. Além disso, da leitura da alínea b, inciso II, do art. 28, da Lei nº 10.233/2001 depreende-se que os valores estabelecidos na tabela tarifária se referem aos limites máximos tarifários.
34. Em relação ao Fato 3, que se refere à ausência de notificação à Antaq de danos praticados por usuários do porto, e não reparados, corroboro com a análise apresentada no Parecer Técnico Instrutório. O documento “Relação de Avarias e Danos 2012-2017” (SEI 0285593) dispôs uma relação de avarias provocadas por usuários do porto, e contém informação de que algumas dessas avarias foram reparadas pelo respectivo causador, e para outras não há informações de reparação do dano.
35. A Lei 12.815/2013 dispõe, em seu art. 17, §1º, inciso XI, que compete à administração do porto organizado reportar infrações e representar perante a Antaq, visando à instauração de processo administrativo e aplicação das penalidades previstas em lei, em regulamento e nos contratos.
36. A Resolução 3.274-Antaq, por sua vez, dispõe em seu art. 3º, inciso V, alínea “c”, que a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário devem observar permanentemente a atualidade, através da manutenção em bom estado de conservação e funcionamento dos equipamentos e instalações portuárias.
37.Ainda em relação aos dispositivos da Resolução nº 3.274-Antaq, o art. 32, inciso XXXII prevê infração para Autoridade Portuária, arrendatário, autorizatário e operador portuário por deixar de assegurar a atualidade na execução do serviço portuário, conforme critérios expressos no art. 3º, V, da mesma norma.
38. Diante os dispositivos apresentados, que permitem enquadrar a prática de avarias e danos causados por usuários no porto público como infração, e considerando que a própria autoridade reportou diversas situações nas quais o dano não foi reparado, o Porto do Recife tinha o dever de notificar à Antaq para fiscalização e autuação dos responsáveis para reparação do dano. Não o tendo feito, incorreu na infração capitulada no inciso XXVIII, art. 33, da Resolução nº 3.274-Antaq.
39. Por discordar da atenuante adotada para o cálculo da dosimetria SEI 0344916, uma vez que não foi identificado nos autos fato que a fundamente, recalculou-se o valor da multa para R$58.564,00 (cinquenta e oito mil, quinhentos e sessenta e quatro reais), conforme dosimetria SEI 0374115.
40. Em relação à celebração de TAC, entendo que essa medida não seria conveniente nesse momento, por se tratar de danos ao patrimônio do porto do Recife ocorridos a vários meses e que podem ter sofrido alterações ao longo desse período, prejudicando a comprovação e materialidade da infração.
41. Certifico para os devidos fins que, na data de hoje, os registros do Sistema de Fiscalização da ANTAQ relativos ao presente processo foram devidamente atualizados.
CONCLUSÃO
42. Diante a análise dos fatos acima exposta, decido pelo arquivamento dos Fatos 1 e 2, por ausência de materialidade da infração e determino que a Autoridade Portuária dê publicidade através de Resolução ou Portaria de todos os valores de descontos em vigor no Porto do Recife.
43. Faço, ainda, as seguintes recomendações a fim de dar maior clareza aos futuros atos da Administração Portuária e evitar possíveis práticas não isonômicas.
44. A concessão de descontos deve atender aos seguintes requisitos:
- Observar o caráter isonômico da concessão do benefício, sem discriminação de agentes, operadores ou clientes;
- A justificativa de sua implementação deve constituir estratégia comercial da Administração para aumento da competitividade do porto, atração de novos clientes, incremento na movimentação portuária e, por conseguinte, ampliação da base de arrecadação tarifária que compense os descontos concedidos;
- A renúncia de receita decorrente da concessão de descontos corre por conta e risco da Autoridade Portuária, e deve ter seus efeitos refletidos nos balanços contábeis da companhia;
- A concessão de desconto deve ser realizada por meio de resolução ou portaria publicada, dando conhecimento a toda comunidade portuária, para que eventuais interessados também se beneficiem dessa prática.
- O fato deve ser comunicado à Antaq com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, para o acompanhamento e fiscalização.
45. Em relação ao Fato 3, decido pela penalização da empresa PORTO DO RECIFE S.A., CNPJ 04.417.870/0001-11, com aplicação de multa no valor de R$58.564,00 (cinquenta e oito mil, quinhentos e sessenta e quatro reais), uma vez configurada a autoria e materialidade da infração capitulada no inciso XXVIII, art. 33, da Resolução nº 3.274-Antaq.
NEIRIMAR GOMES DE BRITO Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP
Publicado no DOU de 26.02.2018, Seção I
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