Despacho de Julgamento nº 3/2018/UREVT
Despacho de Julgamento nº 3/2018/UREVT/SFC
Fiscalizada: UNISAM OFFSHORE AGÊNCIA MARÍTIMA E OPERADORA PORTUÁRIA LTDA (06.319.981/0001-10)
CNPJ: 06.319.981/0001-10
Processo nº: 50300.010995/2017-67
Ordem de Serviço nº 81/2017/UREVT/SFC (SEI nº 0374814)
Notificação nº 677(SEI nº 0408677)
Auto de Infração nº 002903-3 (SEI nº 0453998).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO ORIGINÁRIO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. REPRESENTAÇÃO PMVV. EMPRESA UNISAM OFFSHORE AGÊNCIA MARÍTIMA E OPERADORA PORTUÁRIA LTDA. DEIXAR DE ATENDER AS CONDIÇÕES DE PRÉ QUALIFICAÇÃO DE OPERADOR PORTUÁRIO. INFRINGÊNCIA AO INCISO V, DO ART. 35, DA RESOLUÇÃO DE N° 3.274/2014-ANTAQ. ADVERTÊNCIA.
INTRODUÇÃO
Trata-se de julgamento referente ao Auto de Infração nº 002903-3 (0453998), lavrado pela Unidade Regional de Vitória – UREVT em desfavor da empresa Unisam Offshore Agência Marítima e Operadora Portuária LTDA, CNPJ nº 06.319.981/0001-10, após apuração, no presente Processo Administrativo, em que se concluiu que a empresa poderia estar incursa na prática da infração prevista no art. 35, V, da Resolução nº 3274/2014-Antaq:
Art. 35. Constituem infrações administrativas dos Operadores Portuários com atividade nos Portos Organizados, sujeitando-os à cominação das respectivas sanções:
V – “deixar de atender às condições de pré-qualificação, nos termos de norma estabelecida pelo poder concedente: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);”
Cumpre registrar que a previsão de cominação de multa até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) como no caso presente, configura infração de natureza leve (Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-Antaq, art. 35, I), cuja competência para julgamento recai sobre esta Chefia da Unidade Regional de Vitória (art. 34, I).
Primeiramente cabe salientar que a defesa é tempestiva. A intimação ocorreu em 13/03/2018 (SEI nº 0455176) de maneira que o prazo de trinta dias previsto no art. 25 da Resolução nº 3259-Antaq, contados da forma do art. 78 desse mesmo normativo, terminou em 12/04/2018, dia em que a defesa foi protocolada (SEI nº 0478477).
FUNDAMENTOS
Alegações da Autuada e Análise da Autoridade Julgadora
Preliminarmente, verifico que a regulada foi intimada pelo Ofício n° 39/2018-UREVT (0454260), sendo-lhe concedido prazo de 30 dias para manifestação. A empresa apresentou defesa (0478477), objeto de exame do Parecer Técnico Instrutório – PATI nº 13/2018/UREVT/SFC (SEI 0576290). Houve ainda Notificação de Correção de Irregularidade (0408677), concedendo o prazo de 15 (quinze dias) para apresentação da Certidão Negativa de Débitos (ou positiva com efeitos de negativa) expedida pela Secretaria de Fazenda da Prefeitura Municipal de Vitória.
A autuada sustenta em sua defesa (0406030):
Tese 1: A crise econômica afetou especialmente os prestadores de serviços da cadeia produtiva de óleo e gás, tendo ela, que faz parte dessa cadeia, em decorrência da crise, perdido contratos e faturamento, o que teria impossibilitado o pagamento da integralidade de suas obrigações tributárias. Uma penalidade proveniente desta Agência importaria em penalizar duplamente aqueles que já estão sofrendo com a realidade atual do mercado;
Tese 2: A pré-qualificação de operadores portuários tem natureza jurídica de licença e, assim, de ato administrativo vinculado, de forma que não haveria espaço de discrição para negar a pré-qualificação tendo em vista que houve o preenchimento dos requisitos;
Tese 3: Entender que a falta de pagamento de tributos implica em perda do direito de prestar serviços de operador portuário importa em meio indireto de cobrança de tributos;
Tese 4: A autuada não agiu com dolo nem auferiu qualquer vantagem com a infração;
Tese 5: A Ausência de CND por um determinado período não gera qualquer assimetria no mercado.
Requer que o auto de infração seja julgado insubsistente ou, subsidiariamente, seja oferecido Termo de Ajuste de Conduta.
No PATI n° 13/2018/UREVT/SFC (SEI 0576290), o fiscal da UREVT analisa a defesa apresentada e pondera:
Tese 1 – que a autuada não comprovou que as receitas provenientes da cadeia de petróleo e gás seriam de tamanha relevância no seu negócio a ponto de que uma crise nesse setor a levaria à insolvência e que essa seria a razão pela qual estaria em débito com fisco municipal de sua sede. Não se refuta aqui a possibilidade de uma crise econômica de grandes proporções com efeitos concretos sobre o faturamento de um determinado operador portuário ser considerada como excludente, o que se refuta é que isso possa ser presumido a partir de mera alegação na defesa quando há diversas maneiras de a autuada comprovar a alegação ou, ao menos, a existência de circunstâncias a partir das quais ela pode ser inferida, ainda que por verossimilhança.
Tese 2 – que ainda que se reconheça que o procedimento de pré-qualificação previsto no art. 25 da Lei nº 12.815/2013 e regulamentado pela Portaria SEP nº 111/2013 tenha natureza jurídica de licenciamento e, assim, não se admita a existência de espaço de discrição para se negar um certificado de pré-qualificação quando preenchidos todos os requisitos previstos em norma (o que, a propósito, parece ser condizente com o que foi estabelecido pelo poder concedente e com o princípio republicano), a infração pela qual a autuada está sendo julgada se consubstancia na perda do preenchimento de um desses requisitos ao longo da vigência do certificado (Portaria nº 111/2013-SEP, art. 8º, III, “c”) e não de qualquer outra condição que pudesse ser considerada um requisito adicional.
Tese 3 – que entende-se que, ao estabelecer, como política pública, que os operadores portuários devem se manter regulares perante a fazenda municipal de sua sede ou domicílio, o poder concedente buscou não apenas garantir que a prestação da atividade econômica de interesse público em questão – a qual é desenvolvida em infraestrutura pública construída e mantida por meio de recursos públicos – se dará com regularidade tributária mas também em condições de igualdade concorrencial, afinal, tributo é elemento de composição dos preços dos serviços prestados em regime de livre competição no mercado portuário.
A partir daí, admitir que apenas alguns operadores portuários tenham que cumprir a regra para se manter no mercado, importaria em perigosa possibilidade de o poder público provocar assimetria concorrencial.
Não pode o empresário que age de maneira condizente com o que foi estabelecido pelo legislador ser duplamente onerado: primeiramente, ao priorizar o pagamento de obrigações tributárias para manter o certificado e, em um segundo momento, ao concorrer com um outro empresário que, por não estar incorrendo nos mesmos gastos imediatos, consegue oferecer serviços substitutos aos seus a preços mais baixos.
É dizer: se não for para a regra valer para todos os operadores portuários que atuam em um mesmo mercado relevante, que ela seja revogada e se deixe de exigir a r. manutenção de regularidade fiscal de todos eles.
Tese 4 – , tem-se que tanto o dolo quanto o auferimento de vantagem não são elementos do tipo infracional uma vez que se trata de uma infração de mera conduta, sendo irrelevante à constatação da consumação da infração imputada à pessoa jurídica regulada o seu aspecto subjetivo.
Tese 5 – o regulador não estabeleceu um período mínimo a partir do qual a infração se consumaria, ainda assim poderia se usar este argumento como atenuante à penalidade, mas não como excludente de ilicitude.
Complementa ainda, o Parecerista quanto à possibilidade de a autoridade julgadora do presente caso excepcional e justificadamente oferecer Termo de Ajuste de Conduta (TAC) como medida alternativa eficaz para preservar o interesse público alternativamente à decisão administrativa sancionadora (Resolução nº 3259-Antaq, art. 84, caput), tem-se que, por meio do ofício de SEI 0569869, a autuada foi consultada quanto ao prazo que necessitaria para regularizar a infração caso a autoridade julgadora venha a decidir por oportunizar o oferecimento de TAC, quanto ao que se manteve silente até o presente momento, pondo em dúvida a eficácia que essa medida excepcional teria no presente caso, mormente quando a empresa teve, ao longo deste processo, desde 01/11/2017, duas oportunidades de apresentar voluntariamente a r. certidão negativa de débitos (SEI 0376953 e 0408677).
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
O parecerista constatou a inexistência de circunstâncias agravantes e a existência da circunstância atenuante prevista no inciso V do §1º do art. 52 da Resolução nº 3259-Antaq (“primariedade do infrator”), sugerindo assim a aplicação da penalidade de ADVERTÊNCIA.
DO JULGAMENTO –
Esta Autoridade Julgadora constata a confirmação da infração imputada pela equipe de fiscalização, não tendo sido a defesa capaz de opor dúvida razoável quanto à sua autoria e à sua materialidade, para no mérito julgar subsistente o Auto de Infração nº 002903-3 (SEI nº 0453998).
Corrobora com os fatos e fundamentos expostos pelo Parecerista, corrobora ainda, com a Circunstância Atenuante aplicada para o caso, e pela ausência de eficácia do oferecimento de Termo de Ajuste de conduta como medida alternativa à penalidade, tendo em vista o prazo legal da notificação e da defesa ter sido concedido não sendo suficiente para cumprimento da obrigação.
Deixa-se de recomendar o cancelamento do credenciamento de operador portuário da autuada nos termos do art. 47, V, da Lei nº 12.815/2013 uma vez que, conforme demonstra o documento de SEI 0576277, o correspondente certificado expirará em 06/11/2018, sendo razoável, diante das circunstâncias concretas do presente caso, oportunizar à empresa a possibilidade de, até lá, regularizar sua situação fiscal e pleitear um novo certificado sem que fique sujeita à “quarentena” de seis meses prevista no §3º do art. 20 da Portaria nº 111/2013-SEP, efeito secundário da decisão que aplica pena de cancelamento.
Acrescenta-se a esse fundamento, a baixíssima probabilidade de uma eventual pena de cancelamento transitar em julgado antes de 06/11/2018, haja vista que essa, se recomendada neste parecer, nos termos do art. 31, IV, da Resolução nº 3.274-Antaq, deslocaria a competência originária de julgamento do presente processo administrativo sancionador para Diretoria Colegiada desta Agência e para o poder concedente, em grau recursal, nos termos §4º do art. 20 da Portaria nº 111/2013-SEP.
CONCLUSÃO
Concordo na íntegra com o PATI n° 13/2018/UREVT/SFC (SEI 0576290), e por todo o exposto DECIDO pela aplicação da penalidade de ADVERTÊNCIA à regulada.
Certifico para todos os fins, que na data de hoje, atualizei o Sistema de Fiscalização da ANTAQ de acordo com o julgamento do Parecer Técnico Instrutório retro.
Vitória, 05 de setembro de 2018.
RAPHAEL CRUZEIRO CARPES
Chefe da UREVT
Publicado no DOU de 15.10.2018, Seção I
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