Despacho de Julgamento nº 43/2018/GFP
Despacho de Julgamento nº 43/2018/GFP/SFC
Fiscalizada: COMPANHIA REFINADORA DA AMAZÔNIA (83.663.484/0001-86)
Contrato de Adesão nº 14/2014-ANTAQ (SEI nº 0511833)
Processo nº: 50300.006799/2017-98
Ordem de Serviço nº 145/2017/UREBL/SFC (SEI nº 0307007)
Auto de Infração nº 002816-9 (SEI nº 0354430).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO ORIGINÁRIO. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA – PAF 2017. PORTO. TERMINAL DE USO PRIVADO – TUP. COMPANHIA REFINADORA DA AMAZÔNIA – CRA. CNPJ Nº 83.663.484/0001-86. ACARÁ/PA. TRANSFERIR TITULARIDADE DO TERMINAL SEM PRÉVIA APROVAÇÃO DO PODER CONCEDENTE. INCISO XII, ART. 36 DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. ADVERTÊNCIA.
INTRODUÇÃO
1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador aberto em decorrência da lavratura do Auto de Infração nº 002816-9 (SEI nº 0354430) em desfavor da COMPANHIA REFINADORA DA AMAZÔNIA – CRA, pela suposta prática da infração prevista no art. 36, inciso XII da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, in verbis:
“XII – transferir a titularidade da autorização da instalação portuária privada, sem expressa autorização do poder concedente: multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); (NR) (Dispositivo alterado pela Resolução Normativa nº 2-ANTAQ, de 13 de fevereiro de 2015). “
FUNDAMENTOS
Alegações da Autuada, Análise da Equipe de Fiscalização e Apreciação da Autoridade Julgadora
2. Preliminarmente, verifico que os autos podem ser conhecidos por esta autoridade julgadora, estando os mesmos aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernentes aos procedimentos adotados na presente instrução. Verifico também, que os atos e prazos normativos que oportunizaram o direito ao contraditório e à ampla defesa da empresa interessada foram, respectivamente, produzidos e respeitados em fiel cumprimento ao devido processo legal, em conformidade com o art. 5º inciso LIV da CF/1988.
3. Após a autuação, o AI nº 002816-9 foi encaminhado à autuada, através do Ofício nº 449/2017/UREBL/SFC-ANTAQ (SEI nº 0354435), que foi recebido em 26/09/2017 (SEI nº 0357212), sendo-lhe oferecido o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de defesa. A Defesa Escrita (SEI nº 0373231) foi entregue, tempestivamente, em 26/10/2017, conforme protocolo da ANTAQ registrado na primeira folha do referido documento.
4. A autuada apresentou diversas alegações em sua defesa, aos quais cito abaixo:
4.1. Que de fato, houve a transferência da titularidade do Terminal de Uso Privado – TUP da COMPANHIA REFINADORA DA AMAZÔNIA – CRA para a empresa AGROPALMA S/A, ocorrida em 08/02/2017 em razão da cisão parcial da CRA e incorporação do patrimônio cindido pela Agropalma;
4.2. Que em 27/07/2017, antes mesmo da fiscalização realizada pela UREBL, a CRA, por meio do protocolo nº 03/968, solicitou a alteração da razão social junto à ANTAQ, sendo tal fato ignorado pela equipe de fiscalização, que nem sequer o mencionou no relatório de fiscalização. Por ter realizado a comunicação à ANTAQ, considera a infração improcedente;
4.3. Que somente após a decisão empresarial é que se torna possível a realização das devidas comunicações aos órgãos competentes, uma vez que antes da decisão concreta, não há segurança jurídica para proceder qualquer tipo de comunicação;
4.4. Que é política interna da empresa o pleno atendimento da legislação vigente, dentre os quais se enquadra a exigência da ANTAQ, tanto é que providenciou a devida comunicação antes de qualquer exigência ou notificação específica;
4.5. Que a ANTAQ cometeu falhas procedimentais, posto que a autuação está eivada de graves vícios formais e materiais, tornando-a nula. Tais vícios são insanáveis, tanto na descrição da conduta, como na fundamentação (motivação) utilizada para embasar o auto de infração;
4.6. Que não há e nem houve o cometimento de infração ambiental ou dano ambiental efetivo.
4.7. Que não há como imputar penalidade à CRA pela prática da infração, uma vez que a companhia não teve voluntariedade e consciência da conduta tipificada e, portanto, não há culpabilidade. Afirma que a empresa não agiu de forma dolosa ou culposa para o cometimento da infração;
4.8 Que para a aplicação da pena, deve a autoridade observar o princípio da proporcionalidade, levando em conta a conduta imputada e dimensão causada pela infração que eventualmente exista;
4.9. Que caso a Agência decida por aplicar sanção à empresa, que seja a penalidade de Advertência, em razão de serem atendidos os pressupostos constantes do art. 54 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, quais sejam, a infração ser de natureza média e não ter havido prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio-ambiente e ao patrimônio público.
5. As alegações acima foram devidamente analisadas e refutadas no Parecer Técnico Instrutório nº 72/2017/UREBL/SFC (SEI nº 0391113), com a explanação dos argumentos que embasaram o não acolhimento das razões de defesa da autuada, em seu mérito, e certificaram a prática da infração. Após a apreciação das circunstâncias que envolvem o fato, este Julgador corrobora na íntegra com a exposição da equipe fiscal e da Chefe da UREBL, ressalvando apenas a proposta de penalidade, conforme motivação que será declarada adiante. Segue, portanto, nos parágrafos seguintes, a fundamentação desta decisão quanto ao mérito das questões suscitadas pela defesa.
6. Inicialmente é importante reproduzir o dispositivo normativo descumprido pela autuada, qual seja, o caput do art. 30 parágrafo único da Resolução nº 3.290/2014-ANTAQ (atualmente revogada pela Resolução Normativa nº 20/2018-ANTAQ, que reproduziu a mesma norma no seu art. 32):
“Art. 30 A transferência de titularidade da autorização somente poderá ocorrer mediante prévia aprovação do poder concedente, dispensada a celebração de novo contrato de adesão, desde que preservadas as condições originalmente estabelecidas no contrato de adesão em vigor.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, será considerada transferência de titularidade da autorização a alteração societária decorrente de cisão, fusão, incorporação, transferência de ativos ou formação de consórcio de empresas.” (negritei)
7. Com efeito, o desrespeito à essa norma regulatória foi introduzido como infração no art. 36, inciso XII da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ. Assim, tendo a autuada efetuado a transferência de titularidade da instalação portuária privada, sem prévia aprovação do Poder Concedente, configura evidente prática da infração ora suscitada.
8. A CRA alega que protocolou na ANTAQ comunicação formal solicitando alteração da titularidade do Terminal, antes mesmo da ocorrência da ação fiscalizadora. Assim, segundo a autuada, o fato de ter realizado essa comunicação, tornaria improcedente a autuação. No entanto, da leitura da norma infracional, temos que o cerne da infração é justamente o ato de transferir a titularidade da instalação portuária, sem prévia autorização do poder concedente, não tendo nenhuma relação com a comunicação formal realizada sobre a efetivação da transferência de titularidade pela autuada.
9. Em outras palavras, para que a defendente não incorresse no cometimento da infração aqui apurada, previamente à transferência de titularidade do Terminal, a CRA deveria solicitar autorização do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPAC para a realização das operações societárias (cisão da CRA e incorporação da parcela cindida à Agropalma) junto à ANTAQ, pois cabe à Agência a instrução do processo e posterior remessa para aprovação do poder concedente.
10. Contudo, não foi o que ocorreu. Não se trata de comunicação, mas sim, de prévia autorização do poder concedente para a realização da transferência de titularidade do Terminal. O cenário que se desenha no momento atual como consequência da prática da infração, prejudica até mesmo a situação jurídica e contratual da outorga de exploração portuária conferida pelo poder concedente, pois hoje temos uma empresa ocupando e explorando as atividades portuárias naquele local, sem o competente instrumento legal de outorga, que é a Agropalma S/A.
11. Por outro lado, a empresa que detém a concessão da exploração, não administra e não explora mais a instalação portuária, no caso, a Companhia Refinadora da Amazônia – CRA. Ainda que ambas as companhias pertençam ao mesmo grupo econômico, tratam-se de unidades econômicas ou empresas distintas, com personalidades jurídicas e CNPJ diferentes.
12. A prática da infração apurada no âmbito deste processo sancionador assume contornos mais gravosos, na medida em que exsurge a possibilidade da cassação da outorga conferida à autuada, conforme dispõe expressamente o Contrato de Adesão nº 14/2014 (SEI nº 0511833) firmado entre a União (por intermédio da ANTAQ) e a CRA:
“CLÁUSULA DÉCIMA – DA EXECUÇÃO DO CONTRATO
(…)
Subcláusula Segunda
É vedada a subautorização, sendo permitida, mediante aprovação pelo PODER CONCEDENTE, a transferência da titularidade da autorização a terceiros.
(…)
CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA – DA EXTINÇÃO DA AUTORIZAÇÃO
A presente autorização poderá ser extinta por renúncia, falência ou extinção da AUTORIZADA, ou por iniciativa do PODER CONCEDENTE, por meio de anulação ou cassação, em sede de processo administrativo, observado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, ouvida a ANTAQ.
(…)
Subcláusula Segunda
A penalidade de cassação da autorização poderá ser aplicada pelo PODER CONCEDENTE, mediante proposta da ANTAQ, considerando a gravidade da infração, quando:
(…)
VI – houver prática das seguintes condutas sem prévia e expressa aprovação do PODER CONCEDENTE:
a) transferência de titularidade da presente autorização;” (negritei e sublinhei)
13. Conforme se observa com a reprodução da disposição contratual acima, temos que o cometimento da infração pela CRA pode resultar, além da aplicação da sanção prevista na norma infracional, na penalidade de cassação da outorga. A cassação traria efeitos desastrosos para a autuada e para a empresa que atualmente opera a instalação portuária, uma vez que esta teria de desocupar imediatamente as áreas e instalações do Terminal e paralisar as atividades portuárias ali desenvolvidas.
14. Todavia, este julgador entende que por ter a autuada solicitado à ANTAQ, ainda que inoportunamente, a aprovação da transferência de titularidade do Terminal, tal fato afasta, pelo menos neste momento, qualquer providência administrativa que vislumbre a aplicação da penalidade de cassação. O processo nº 50300.007610/2017-84, em andamento na Gerência de Autorização de Instalações Portuária – GAP, trata do referido tema e ainda não obteve a necessária aquiescência da ANTAQ para posterior remessa e aprovação definitiva da transferência de titularidade pelo Poder Concedente.
15. Certo de que somente a aprovação da transferência de titularidade pelo MTPAC poderia regularizar a atual situação da Instalação Portuária, o referido processo será acompanhado de perto, de forma que caso o mesmo seja arquivado pela GAP ou se verifique que a empresa não está providenciando à contento a documentação exigida pela ANTAQ em um prazo razoável, será aberto de ofício, processo sancionador com vistas à possibilitar a cassação da outorga do Terminal.
16. Voltando à análise das razões de defesa da autuada, esta alega que somente após a decisão empresarial é que se torna possível a realização das devidas comunicações aos órgãos competentes, uma vez que antes da decisão concreta, não há segurança jurídica para proceder qualquer tipo de comunicação. Tal argumento não prospera, pois não há nada que impeça a outorgada de solicitar e aguardar a autorização do MTPAC para a transferência de titularidade, para somente depois realizá-la. Não é demais afirmar, que a referida aprovação encontra amparo no art. 2º inciso IV do Decreto nº 8.033/2013.
17. A autuada alega ainda, que a ANTAQ cometeu vícios insanáveis de legalidade na lavratura do auto de infração, relacionados à conduta descrita (fato infracional) e à fundamentação para tal. Trata-se de contestação vazia e sem consistência, já que ficou plenamente comprovada a prática infracional, bem como, a fundamentação legal, normativa e contratual que a considera um ato antijurídico, sujeitando o infrator à sanções previstas nas normas.
18. Noutro ponto, a autuada alega que não houve infração ou dano de caráter ambiental e que não houve dolo ou culpa no cometimento da infração. Primeiramente, registra-se que a infração apurada neste processo não tem caráter ambiental, mas sim, regulatório. A CRA cometeu uma infração, por ter descumprido uma norma infralegal, além de ter também violado disposição contratual, pouco importando se houve dolo ou culpa, posto que o agente regulado tem a obrigação de conhecer a legislação que rege as atividades do seu setor de atuação e as cláusulas a que se obriga pelo contrato firmado.
19. A autuada pede ainda, que caso se decida por aplicar sanção à empresa, que seja a penalidade de Advertência, em razão de serem atendidos os pressupostos constantes do art. 54 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, quais sejam, a infração ser de natureza média e não ter havido prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio-ambiente e ao patrimônio público.
20. De fato, da análise das circunstâncias que envolvem o fato infracional, tem se que foram atendidos todos os requisitos contidos no art. 54 da Res nº 3259/14-ANTAQ, pois a infração é de natureza média, o infrator é primário e não houve prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio-ambiente e ao patrimônio público. Assim, ainda que a equipe fiscal tenha sugerido a aplicação de multa no valor de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais), há de se acolher o pleito da empresa, tendo em vista se amoldar perfeitamente à hipótese abstrata contida na norma supracitada.
21. Dessa forma, estando comprovada a prática da infração, este julgador decide pela aplicação da penalidade de Advertência em desfavor da empresa Companhia Refinadora da Amazônia pela prática da infração prevista no art. 36, inciso XII da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
22. Por fim, foi verificado que o CNPJ da autuada consignado no AI nº 002816-9 foi extinto, em razão da liquidação da empresa (SEI nº 0510658) e neste sentido, foi solicitado que se alterasse para o CNPJ da matriz situada em Belém-PA (SEI nº 0510664), conforme e-mail SEI nº 0511389, e que de fato, é o CNPJ da autorizada constante do Contrato de Adesão nº 14/2014-ANTAQ.
CONCLUSÃO
23. Considerando o exposto e mais que dos autos consta, julgo pela subsistência do Auto de Infração n° 002816-9 (SEI n° 0354430) e DECIDO pela aplicação da penalidade de ADVERTÊNCIA em desfavor da COMPANHIA REFINADORA DA AMAZÔNIA – CRA, CNPJ Nº 83.663.484/0001-86, pela prática da infração prevista no art. 36, inciso XII das normas aprovadas pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
24. Determino ainda, que a CRA adote as necessárias providências visando a regularização contratual decorrente da transferência de titularidade, apresentando com presteza a documentação exigida no bojo do processo nº 50300.007610/2017-84, sob pena de abertura de processo administrativo sancionador possibilitando a aplicação da penalidade de cassação.
25. Certifico para todos os fins, que na data de hoje, atualizei o Sistema de Fiscalização da ANTAQ, de acordo com a julgamento do presente Despacho.
26. Notifique-se a empresa dessa decisão, comunicando a abertura de prazo de 30 (trinta) dias para a interposição de recurso, conforme prevê o caput do art. 63 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ.
NEIRIMAR GOMES DE BRITO
Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP
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