Despacho de Julgamento nº 124/2017/GFP
Despacho de Julgamento nº 124/2017/GFP/SFC
Fiscalizada: ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S.A (04.487.762/0001-15) CNPJ: 04.487.762/0001-15 Processo nº: 50300.005431/2016-21 Ordem de Serviço nº 98/2016/UREMN/SFC (SEI 0083705) Notificação nº 513/2017 (SEI 0132323) Auto de Infração nº 02362-0 (SEI 0146029).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. PORTO. ARRENDATÁRIO. ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S/A. CNPJ 04.487.762/0001-15. MANAUS/AM. NÃO PRESTAR, NOS PRAZOS FIXADOS, OU AINDA, OMITIR, RETARDAR OU RECUSAR O FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES OU DOCUMENTOS SOLICITADOS PELA ANTAQ. NÃO EFETUAR O PAGAMENTO À AUTORIDADE PORTUÁRIA DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ARRENDAMENTO. INFRINGÊNCIA AO INCISO XVI, DO ART. 32, E AO INCISO VIII, DO ART. 34, AMBOS DA RESOLUÇÃO N° 3.274/2014. ADVERTÊNCIA. MULTA.
INTRODUÇÃO
Trata-se de recurso tempestivo (SEI 0273624) apresentado pela ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S/A, CNPJ nº 04.487.762/0001-15, empresa arrendatária no Porto Organizado de Manaus, no município de Manaus/AM. O recurso refere-se à penalidade de multa aplicada pela Unidade Regional de Manaus no âmbito do Despacho de Julgamento nº 8/2017/UREMN/SFC (SEI 0248391) dada a prática das infrações previstas no inciso XVI, do art. 32, e no inciso VIII, do art. 34, ambos da Resolução nº 3274/2014-ANTAQ.
A equipe de fiscalização instruiu o processo fiscalizatório segundo o que preconiza a Resolução nº 3.259-ANTAQ. Apurou-se inicialmente que empresa não prestou ou recusou o fornecimento das informações solicitadas pela ANTAQ. Foram solicitados esclarecimentos à Autoridade Portuária por meio do Ofício nº 170/2016/UREMN/SFC-ANTAQ (SEI 0097948), reiterado pelo Ofício nº 233/2016/UREMN/SFC (SEI 0121348). Em síntese, as correspondências demandavam informações acerca das empresas com as quais a fiscalizada mantinha vínculo contratual para a realização de atividades na denominada “Área 1” do Porto Organizado de Manaus. Além disso, a equipe de fiscalização constatou a prática da infração relativa ao não pagamento do valor referente ao arrendamento objeto do Contrato de Arrendamento nº 01/2001, celebrado entre a União e a Estação Hidroviária do Amazonas S/A (SEI 0248391). No último caso, a empresa foi devidamente notificada por meio da NOCI nº 513/2017 (SEI 0132323) para correção da irregularidade no prazo de 15 (quinze) dias, conforme determina a Ordem de Serviço nº 004/2015-SFC. Diante do descumprimento, lavrou-se o Auto de Infração de nº 2362-0 (SEI 0146029), em 30/09/2016, indicando que restavam configuradas as tipificações de infração dispostas no inciso XVI, do art. 32, e no inciso VIII, do art. 34, ambos da Resolução nº 3274/2014-ANTAQ.
FUNDAMENTOS
Alegações da Autuada e Análise da Equipe de Fiscalização
Preliminarmente, verifico que os autos encontram-se aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernentes aos procedimentos adotados na presente instrução.
Cumpre registrar que a previsão de cominação de multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), como no caso presente, configura infração de natureza leve (Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-Antaq, Art. 35, I), cuja competência para julgamento recursal recai sobre esta Gerência de Fiscalização Portuária (art. 68, I).
A empresa apresentou tempestivamente (SEI 0273624) seu recurso. Para maior clareza, vamos agrupar em síntese as alegações da autuada em sede de recurso conforme o ato infracional e enquadramento:
FATO 1: a ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S/A recusou-se a apresentar os documentos e informações solicitados pela ANTAQ. A equipe de fiscalização solicitou, originalmente por meio do Ofício nº 170/2016/UREMN/SFC (SEI 0097948), que a arrendatária apresentasse listagem de todas as empresas com as quais mantém vínculo contratual para a realização de atividades no âmbito da área 1 do Porto Organizado de Manaus. Diante do não atendimento, a solicitação foi reiterada pro meio do Ofício nº 233/2016/UREMN/SFC (SEI 0121348). Cumpre notar que nessa correspondência, os questionamentos levantados pela empresa por meio da carta CE/ERP/Nº 014/16 (SEI 0108325) foram esclarecidos, principalmente no tocante à competência fiscalizatória desta Agência sobre as empresas arrendatárias de instalações portuárias. Mais uma vez a empresa não atendeu à demanda da equipe de fiscalização no prazo estabelecido.
Enquadramento:
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes: (…) XVI – não prestar, nos prazos fixados, ou ainda, omitir, retardar ou recusar o fornecimento de informações ou documentos solicitados pela ANTAQ: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);
Quanto a este fato, alega a recorrente que os pontos apresentados em sede de defesa não foram devidamente apreciados pela Autoridade Julgadora originária: sustenta que os argumentos exigiam uma análise pormenorizada, que não ocorreu. Discordamos. Em todo caso, os pontos que são novamente apresentados e que, segundo a empresa, ensejariam uma análise mais detida podem ser resumidos na alegação de os contratos de arrendamento 001/2001 e 002/2001 na realidade não estão em execução: teriam sido irregularmente anulados em 2012. Apesar da medida cautelar obtida junto ao Supremo Tribunal Federal, as intervenções da União nas áreas ocorridas por conta das anulações inviabilizaram a exploração, situação que perdura até o momento. Nesse caso, diante da inviabilidade, o contrato não poderia ser considerado em execução, o que excluiria, na argumentação da empresa, a competência da ANTAQ para fiscalizar as mencionadas áreas.
Exame: discordamos da alegação da empresa: se os contratos não estão em execução, com base em que instrumento legal a empresa explora área dentro do Porto Organizado? Além disso, conforme exposto pela Unidade Regional de Manaus – UREMN (SEI 0121348, 0191780, 0248391), a competência legal da ANTAQ para fiscalizar as empresas arrendatárias é bastante clara, incluindo-se nessa competência a prerrogativa de exigir documentos e informações necessários para elucidar situações envolvendo os entes fiscalizados.
FATO 2: a equipe de fiscalização constatou a prática da infração relativa ao não pagamento do valor referente ao arrendamento objeto do Contrato de Arrendamento nº 01/2001, celebrado entre a União e a ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S/A (SEI 0248391). A empresa foi devidamente notificada por meio da NOCI nº 513/2017 (SEI 0132323) para correção da irregularidade no prazo de 15 (quinze) dias, conforme determina a Ordem de Serviço nº 004/2015-SFC. Em resposta, a arrendatária afirma não reconhecer a obrigação de pagar a tarifa à Autoridade Portuária (SEI 0144283). Não atendida a NOCI nº 513/2017, lavrou-se o Auto de Infração de nº 2362-0 (SEI 0146029), em 30/09/2016, indicando que restava configurada a tipificação da infração disposta no inciso VIII do art. 34 da Resolução nº 3274/2014-ANTAQ.
Enquadramento:
Art. 34. Constituem infrações administrativas dos Arrendatários de áreas e instalações portuárias localizadas no porto organizado, sujeitando-os à cominação das respectivas sanções: (…) VIII – não efetuar o pagamento à Autoridade Portuária dos valores devidos a título de arrendamento: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais);
Quanto ao presente fato, a recorrente alega: os contratos não estão “normalizados”, não foram readequados e não houve uma “transferência oficial” das áreas; afirma que já é do conhecimento da ANTAQ que a intervenção da União interditou e suspendeu os ajustes; as obras conduzidas pelo DNIT afetaram ambas as áreas, ao contrário do que presume a ANTAQ; há razão para o não pagamento das tarifas, já que a União e a Autoridade Portuária inviabilizaram a execução do contrato, a empresa fica desobrigada dos pagamentos devidos; alega que os maiores danos vieram a partir das obras conduzidas pelo DNIT, mas mesmo antes disso a falta de readequação dos contratos já trazia prejuízos à empresa; a empresa aponta outros problemas, como por exemplo, a retirada pelo DNIT de lojas instaladas na área dos armazéns para realização de obras para a Copa do Mundo, retirada do posto de atendimento ao cidadão, desalfandegamento das áreas a partir das anulações, danos à estrutura de fibra ótica instalada pelas arrendatárias, entre outros; a empresa menciona providências que teve que adotar para restaurar a capacidade de execução dos serviços – nesse sentido, a recorrente alega ter procedido à manutenção de equipamentos que era responsabilidade da CODOMAR, o que reforça seu argumento de desnecessidade de pagar as tarifas; argui que a situação não é simples inexecução do contrato, mas decorre das omissões do Poder Público, que teve início com a anulação ilegal dos contratos; afirma que não houve inexecução contratual, já que não houve interrupção do serviço, apenas suspensão do pagamento das tarifas.
Exame: conforme veremos adiante, opino que também quanto a esse fato não se sustenta a alegação da recorrente de análise superficial dos argumentos apresentados em sede de defesa. De qualquer modo, cabe salientar os seguintes pontos. Ainda que se reconheça que a arrendatária não consiga utilizar a totalidade da área arrendada inicialmente, este fato não a exime integralmente do pagamento do valor mensal da outorga à Autoridade Portuária, eis que a recorrente explora economicamente parcela significativa da área arrendada e aufere receitas em decorrência das atividades portuárias ali desenvolvidas. Não pode a recorrente desenvolver atividade econômica e auferir receita à custa da utilização de infraestrutura pública posta e mantida à sua disposição, e não remunere em nada a Administração Portuária pelo uso da área. Dessa forma, entendo que a arrendatária explora indevidamente área pública a título gratuito, ferindo a obrigação de pagamento prevista no contrato de arrendamento, não obstante o impasse pela disponibilização total da área ao contratado. Dessa forma, a recorrente incorre na prática infracional prevista no art. 34, VIII, da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ. Acrescente-se ainda o fato de que, segundo informações trazidas no Despacho UREMN SEI 0273624, menos de 23% da área total prevista nos Contratos de Arrendamento nº 001/2001 e 002/2001 foi afetada com as obras realizadas pelo DNIT. Em outras palavras, somente é possível que uma pequena parcela da área arrendada à ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S/A tenha se tornado indisponível em decorrência das obras. A própria arrendatária confirma que continua realizando suas atividades no Porto. Deste modo, não se justifica a total falta de pagamento do valor de outorga pela arrendatária, visto que continua exercendo ativamente atividade econômica na instalação portuária arrendada.
A invocação oscilante do estado de validade do contrato de arrendamento também merece menção. Ora, a recorrente considera o contrato suspenso quando resulta em ônus para si, mas perfeitamente válido em caso contrário.
Dessa forma, concordo com a análise da UREMN, principalmente quanto às conclusões exaradas no âmbito do Despacho UREMN SEI 0273624, que indicam que restam evidentes as práticas infracionais previstas no Art. 32, inciso XVI, e art. 34, inciso VIII, da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ pela ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S/A.
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
Antes de qualquer coisa, verificamos que a empresa se recusou a informar sua receita bruta anual (SEI 0191780). Nesse caso, para fim de cálculo da multa, aplica-se o previsto no item 25 da Nota Técnica nº 003/2014-SFC:
“(…) será definido o valor 1,0 (um vírgula zero) no fator de capacidade econômica do infrator quando não for possível, obter a informação da receita bruta anual da empresa”.
Em relação ao Fato 1, o Parecer Técnico Instrutório nº 47/2016/UREMN/SFC (SEI 0191780), corroborado pelo Despacho da Chefia da Unidade (SEI 0248391), indicou que estão presentes a atenuante prevista no Art. 52, §1º, V, da Resolução nº 3.259-ANTAQ e as agravantes previstas no §2º, I, III e IV, do mesmo artigo (destacamos):
Art. 52. A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo. §1º São consideradas circunstâncias atenuantes: (…) V – primariedade do infrator. §2º. São consideradas circunstâncias agravantes, quando não constituírem ou qualificarem a infração: I – exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo à segurança e à saúde pública, ao meio ambiente, ao serviço, ao patrimônio público, aos usuários ou ao mercado; (…) III – obtenção, para si ou para outrem, de quaisquer vantagens, diretas ou indiretas, resultantes da infração cometida; IV – facilitação ou cobertura à execução ou à ocultação de outra infração; (…)
De nossa parte, consideramos que a omissão da empresa em apresentar os documentos solicitados não causou prejuízo comprovado nos autos em face da prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio-ambiente ou ao patrimônio público. Dessa forma, consideramos que é possível fazer a subsunção fática à norma contida no art. 54 da Resolução nº 3259/2014-ANTAQ, uma vez que os demais requisitos presentes nesse dispositivo normativo estão atendidos, a saber: natureza (leve) da infração e primariedade do infrator. Atendidos os requisitos normativos, julgo pela aplicação da penalidade de advertência em razão da prática da infração prevista no Art. 32, inciso XVI da Resolução nº 3274/2014-ANTAQ (Fato 1).
Em relação ao Fato 2, foi considerada a atenuante prevista no §1º, V, e a agravante prevista no §2º, III, do Art. 52 da Resolução nº 3259/2014-ANTAQ, transcritas acima.
Corroboro a decisão do julgador originário quanto à adoção da circunstância atenuante de primariedade, haja vista que contra a empresa não existe decisão punitiva transitada em julgado nos últimos 3 (três) anos contados da data da infração. Por sua vez, não concordo com a aplicação da circunstância agravante de obtenção de vantagem resultante da infração cometida, já que a vantagem financeira obtida com o não pagamento do valor da outorga é qualificadora da própria infração. As circunstâncias agravantes somente podem ser aplicadas, quando não constituírem as respectivas infrações, conforme dispõe o parágrafo 2º do art. 52 da Resolução nº 3259/2014-ANTAQ.
Dessa maneira, refazendo-se o cálculo da penalidade, com a aplicação dos critérios abordados anteriormente, resulta em uma multa no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), conforme planilha de dosimetria SEI 0367761, em decorrência da prática da infração prevista no art. 34, inciso VIII, da Resolução nº 3274/2014-ANTAQ.
Vale ainda ressaltar, que resta afastada a possibilidade de aplicação da penalidade de Advertência para a infração supracitada, por não terem sido atendidos todos os requisitos contidos no art. 54 da Res nº 3259/14-ANTAQ, tendo em vista, o evidente prejuízo financeiro causado ao patrimônio público, em virtude da ausência de recolhimento obrigatório de receita pública aos cofres do porto.
CONCLUSÃO
Certifico para todos os fins, que na data de hoje, atualizei o Sistema de Fiscalização da ANTAQ, de acordo com o julgamento constante do presente Despacho SEI (0370443).
Considerando o exposto e mais que dos autos consta, DECIDO por conhecer o Recurso interposto, uma vez que tempestivo, e no mérito, dar-lhe parcial provimento, consignando pela aplicação das penalidades de ADVERTÊNCIA e de MULTA no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais) pelo cometimento das infrações previstas respectivamente nos artigos 32, inciso XVI, e 34, inciso VIII, da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, ambas em desfavor da arrendatária ESTAÇÃO HIDROVIÁRIA DA AMAZONAS S/A, CNPJ nº 04.487.762/0001-15.
NEIRIMAR GOMES DE BRITO
Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP
Publicado no DOU de 24.10.2017, Seção I
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