Despacho de Julgamento nº 119/2017/GFP
Despacho de Julgamento nº 119/2017/GFP/SFC
Fiscalizada: EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S.A (04.487.767/0001-48) Processo nº: 50300.005614/2016-47 Contrato de Arrendamento nº 02/2001 Ordem de Serviço nº 99/2016/UREMN/SFC (SEI nº 0083710) Notificação nº 511 (SEI n° 0132030) Auto de Infração nº 002359-0 (SEI nº 0146553).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. OFÍCIO. PORTO. EMPRESA ARRENDATÁRIA. EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S/A. CNPJ 04.487.767/0001-48. MANAUS/AM. NÃO PRESTAR, NOS PRAZOS FIXADOS, OU AINDA, OMITIR, RETARDAR OU RECUSAR O FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES OU DOCUMENTOS SOLICITADOS PELA ANTAQ. NÃO EFETUAR O PAGAMENTO À AUTORIDADE PORTUÁRIA DOS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE ARRENDAMENTO. INCISO XVI DO ART. 32 E INCISO VIII DO ART. 34, TODOS DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. ADVERTÊNCIA E MULTA.
INTRODUÇÃO
Trata-se de Julgamento de Recurso interposto pela EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S/A em face da decisão proferida pelo Sr Chefe da Unidade Regional da ANTAQ/Manaus-AM, que determinou a aplicação de multa no valor total de R$ 121.000,00 (cento e vinte um mil reais), nos termos do Despacho de Julgamento nº 09/2017/UREMN/SFC (SEI nº 0249395), pela prática das infrações previstas no inciso XVI do art. 32 e inciso VIII do art. 34, todos da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, assim reproduzidas:
“Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes: XVI – não prestar nos prazos fixados, ou ainda, omitir, retardar ou recusar o fornecimento de informações ou documentos solicitados: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); (NR) (Dispositivo alterado pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015). (…) Art. 34. Constituem infrações administrativas dos Arrendatários de áreas e instalações portuárias localizadas no porto organizado, sujeitando-os à cominação das respectivas sanções: (…) VIII – não efetuar o pagamento à Autoridade Portuária dos valores devidos à título de arrendamento: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); (NR) (Dispositivo alterado pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015). Após o prazo de 15 dias contado da data da Notificação. (OS nº 004/2015-SFC, de 10.03.2015).”
FUNDAMENTOS
Alegações da Recorrente e Apreciação da Autoridade Julgadora Recursal
Preliminarmente, não detectei qualquer mácula concernentes aos procedimentos adotados na presente instrução, estando os autos aptos a receberem o julgamento em sede de recurso. Verifico também, que os atos e prazos normativos que oportunizaram o direito ao contraditório e à ampla defesa da empresa interessada foram, respectivamente, produzidos e respeitados em fiel cumprimento ao devido processo legal.
A recorrente interpôs Recurso Voluntário (SEI nº 0262931), tempestivamente, contra o Julgamento do Chefe da UREMN, tendo protocolado o recurso em 28/04/2017, estando dentro do prazo de 30 (trinta) dias concedido por intermédio do Ofício nº 90/2017/UREMN/SFC-ANTAQ (SEI nº 0249608), que foi recebido em 06/04/2017 pela impugnante. Em atenção ao art. 67 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, a autoridade julgadora originária, em seu Despacho SEI nº 0272825, analisou o recurso e decidiu por não reconsiderar a sua decisão. Ato contínuo, encaminhou o processo para análise e julgamento deste Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias, autoridade recursal competente para o presente julgamento.
No recurso interposto, a impugnante apresenta, basicamente, as mesmas contestações já consignadas na Defesa Inicial, os quais foram devidamente enfrentadas e refutadas, por ocasião do julgamento originário. Sendo assim, este julgador recursal concentrará a sua análise no mérito dos fatos novos apresentados e demais que julgar imprescindíveis à tomada da decisão. Inicialmente, a recorrente reitera os mesmos argumentos postos na Defesa (SEI nº 0165362) e alega que o julgador originário se omitiu na decisão, desconsiderando os seguintes pontos:
Os contratos de arrendamento não estão regularmente em execução, mas suspensos a partir de ações e omissões da União, logo deixa de aplicar-se o dever de fiscalização das atividades por parte da ANTAQ;
Os contratos de arrendamento ainda não foram readequados à nova legislação e à própria existência da ANTAQ como órgão fiscalizador da atividade, o que implica na própria incompetência da agência – afora o descumprimento da ordem judicial emanada pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região;
A ANTAQ não tratou os artigos 50 e 123 da Lei nº 10.233/2001, expressamente trazidos pela Recorrente para demonstrar a ausência de competência da Agência para a fiscalização;
O cabimento como sanção de, no máximo, uma advertência, por ser o envio de documentos uma infração de natureza leve e, ainda, por não ter representado qualquer prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público.
Da leitura da Decisão do Chefe da UREMN em conjunto com os argumentos explanados pela arrendatária na Defesa Inicial, não se verificou nenhuma omissão no julgamento, já que todas as contestações da autuada foram devidamente enfrentadas. Ainda que não prospere tal afirmação da recorrente, este julgador analisará as razões de defesa acima reproduzidas, iniciando com a contestação consignada no item 4.1.
Não procede a afirmação da recorrente de que o contrato de arrendamento não esteja em execução, já que a arrendatária exerce atividades portuárias no local arrendado, conforme ela mesmo declara nos seguintes trechos extraídos do seu recurso:
“… as arrendatárias optaram por providências menos graves de suspensão, que não inviabilizassem as atividades portuárias.” (página 17 do Recurso SEI nº 0262931)
“… o serviço possível de ser executado nas condições desastrosas causadas pela União não foi interrompido pelas arrendatárias…” (página 18 do Recurso SEI nº 0262931)
Noutro ponto, a recorrente procura justificar a prática das infrações, tentando desconstituir o poder fiscalizatório da Agência, e não buscando “atacar” propriamente os motivos que a levaram ao cometimento dos ilícitos infracionais. Os itens de 6 a 9 do Despacho de Julgamento nº 09/2017/UREMN/SFC (SEI nº 0249395) abordam com clareza o poder-dever da ANTAQ em fiscalizar os arrendamentos de instalações portuárias, com supedâneo nas disposições contidas na legislação vigente. O fato do contrato de arrendamento ainda não ter sido adaptado, não exime a ANTAQ da sua obrigação legal de fiscalizar as instalações portuárias arrendadas, uma vez que o contrato enverga-se perante à lei e não a lei que se submete aos termos do contrato.
Ademais, a decisão favorável à recorrente obtida por meio do Agravo de Instrumento nº 078483-30.2010.4.01.000/DF, que determinou à ANTAQ para que se abstivesse de praticar qualquer ato contrário às regras do contrato de arrendamento do Porto de Manaus e que providenciasse a readequação do contrato, ou em caso contrário, respeitasse os seus termos nos exatos moldes em que foram avençados, não retira a competência legal fiscalizatória da ANTAQ, por ser matéria de ordem pública expressamente prevista na Lei de criação da Agência – Lei 10.233/2001 – e no marco legal portuário – Lei 12.815/2013.
Com relação ao contido nos artigos 50 e 123 da Lei nº 10.233/2001, pela qual a recorrente aduz demonstrarem a ausência de competência desta Agência em fiscalizá-la, em decorrência do contrato não ter sido readequado à nova legislação, julgo que a letra de tais dispositivos legais não são capazes de desconstituir a competência fiscalizatória atribuída por lei à esta Autarquia Reguladora, posto que apenas ressaltam a necessidade da readequação contratual à legislação em vigor. O simples fato do contrato ainda não ter sido readequado, não se alterando a cláusula contratual que atribui a competência fiscalizatória do arrendamento à autoridade portuária, não é excludente, pois a legislação também atribui o poder fiscalizatório do arrendamento portuário à ANTAQ. Em resumo, tanto a autoridade portuária, como o órgão regulador federal, são entidades públicas encarregadas da fiscalização dos agentes regulados que atuam no porto organizado.
Quanto à possibilidade de aplicação da penalidade de Advertência sugerida pela recorrente, este tema será tratado mais adiante quando abordarmos as circunstâncias agravantes e atenuantes aplicáveis ao caso.
Outra contestação da recorrente é de que a ausência de pagamentos dos valores correspondentes à outorga do arrendamento decorrem da suspensão efetiva do contrato, tendo em vista que foi prejudicada pela inutilização parcial das áreas pela União/DNIT e que por isso, não consegue explorar economicamente e auferir receitas pela uso total da área arrendada consignada no contrato. Ainda que esta Agência considere um possível revés por parte da arrendatária, por não conseguir utilizar a totalidade da área arrendada inicialmente, este fato não a exime totalmente do pagamento do valor mensal da outorga à autoridade portuária, eis que a recorrente explora economicamente parcela significativa da área arrendada e aufere receitas/lucros em decorrência das atividades portuárias ali desenvolvidas.
Não pode a recorrente desenvolver atividade econômica e auferir receita às custas da utilização de infraestrutura pública posta e mantida à sua exclusiva disposição, e não remunere em nada a Administração Portuária pelo uso da área. Dessa forma, entendo que a arrendatária explora indevidamente área pública à título gratuito, ferindo a obrigação de pagamento prevista no contrato de arrendamento, não obstante o impasse pela disponibilização total da área ao contratado. Dessa forma, a recorrente incorre na prática infracional prevista no art. 34 inciso VIII da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
Neste ínterim, acrescenta-se ainda o fato de que, segundo informações trazidas no Despacho UREMN SEI nº 0116371, menos de 10% da área total do porto fora afetada com as obras realizadas pelo DNIT. Isso equivale dizer que apenas uma pequena parcela da área arrendada à ERP pode ter sido indisponibilizada em decorrência das obras, tanto é que a própria arrendatária confirma que continua realizando suas atividades no porto. Deste modo, não justifica a total falta de pagamento do valor de outorga pela arrendatária, visto que continua exercendo ativamente atividade econômica na instalação portuária.
No que tange à readequação do contrato de arrendamento à legislação vigente, conforme já explicitado anteriormente, a ausência desta adaptação contratual não retira o poder fiscalizatório da Agência, de exigir da arrendatária o cumprimento das disposições legais e normativas que regulam as atividades atinentes ao setor aquaviário, incluindo, em particular, a apresentação de documentação de natureza técnica, operacional, econômico-financeira, jurídica e contábil necessária à elucidação de fatos e assuntos de interesse desta Agência. Desta feita, não procede a recusa da arrendatária em apresentar documentos e informações solicitadas pela ANTAQ, o que caracteriza o cometimento da infração prevista no art. 32 inciso XVI da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
Por força de disposição legal, entende-se necessária a readequação contratual à legislação em vigor, que pode ser negociada junto ao Poder Concedente, na condição de titular do contrato, ou mesmo perante a ANTAQ, através da Superintendência de Outorga, que instruirá o processo e dará subsídios ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil – MTPAC quanto aos ajustes a serem firmados. Ainda sobre este assunto, a recorrente aduz, insistentemente, que houve omissão por parte da ANTAQ na readequação do contrato de arrendamento, entretanto, não demonstra nos autos qualquer peticionamento relacionado ao tema em face desta Agência.
Chama atenção também uma situação invulgar observada no Recurso e também na Defesa Inicial, que é a aparente contradição relacionada aos diversos argumentos postos pela recorrente acerca da validade jurídica do Contrato de Arrendamento. Causa surpresa a capacidade da impugnante de ora avocar o estrito cumprimento das disposições contratuais, e ora suscitar a suspensão total do contrato, em regime de pleno antagonismo, flexibilizando a validade jurídica do contrato, sempre de forma a buscar consistência nas suas razões de defesa.
A título de exemplo, quando é para afastar o poder fiscalizatório da ANTAQ sobre ela, a recorrente avoca o estrito cumprimento dos termos contidos nas cláusulas contratuais, se recusando a apresentar documentos e informações ao órgão regulador, e em sentido contrário, quando é para afastar o direito de cobrança do valor de outorga pela autoridade portuária, a recorrente reivindica a suspensão total do contrato. Em resumo, a eficácia do contrato é flexibilizada sempre de forma a beneficiar a recorrente, seja declarando a ampla validade dos termos contratuais, seja pleiteando a cessação de seus efeitos.
A recorrente trouxe ainda no seu recurso, as tratativas da reunião realizada em 23/10/2015, devidamente registradas em ata, em que estiveram reunidos os representantes da arrendatária, da CODOMAR, do DNIT, do Sindicato de Operadores Portuários e da ANTAQ, tendo estes membros concordado para que fosse constituída uma Comissão Especial objetivando a entrega das áreas afetas às obras do DNIT no Porto Organizado de Manaus, ao Poder Concedente, que por sua vez, faria o posterior repasse oficial das áreas à arrendatária ERP.
Com relação à esse repasse oficial das áreas arrendadas exigido pela recorrente, entendo que este assunto deve ser tratado junto ao MTPAC, posto que o Poder Concedente é o titular do contrato de arrendamento. De toda forma, considero que este tema, não seja motivo cabal para que a recorrente desconsidere os efeitos do contrato e se recuse a pagar o valor de outorga decorrente da exploração da área, haja vista, que tem a posse, ocupa e explora economicamente áreas do porto em seu benefício, ainda que se declare impedida de explorar totalmente a área arrendada. Já está comprovado, inclusive com afirmação da própria recorrente, que ela continua executando suas atividades no Porto de Manaus, assim, a ausência de repasse oficial das áreas à arrendatária, não configura motivo impeditivo para que a mesma deixe de explorar economicamente o arrendamento.
A recorrente aborda ainda, que no período durante o qual houve a anulação/suspensão do contrato de arrendamento, o DNIT causou diversos problemas que repercutem nos dias atuais, em decorrência de obras inacabadas e com diversas falhas na estrutura, bem como, a determinação para a desocupação de inúmeras lojas comerciais no porto, que contribuíam para a exploração econômica do arrendamento. Alega ainda, que teve de realizar diversos investimentos em infraestrutura para manter o mínimo de suporte às suas atividades, despesas essas, que julga serem de responsabilidade da autoridade portuária, o que justificaria a sua desobrigação em pagar as mensalidades relativas à outorga do arrendamento.
De forma alguma, as contestações do parágrafo anterior justificam a recusa da recorrente em pagar o valor mensal da outorga. Primeiro, porque não existe previsão contratual para tanto e, segundo, porque mesmo que houvesse responsabilização da Administração Pública por supostos prejuízos ou lucros cessantes causados à arrendatária, esta poderia mover um processo de danos ou de ressarcimento em face da Administração. O que não pode é a arrendatária retaliar a Administração Pública, descumprindo obrigação financeira prevista no contrato em vigor, aplicando uma espécie de “castigo”, que seria a recusa em efetuar os pagamentos relativos ao arrendamento.
A arrendatária considera ainda, que a impossibilidade de utilização total das áreas afetou severamente o auferimento de receitas decorrentes da exploração do arrendamento, julgando este ser mais um motivo para justificar a recusa em pagar o valor de outorga. Somente com o que está posto no recurso e nos autos, não há como ter certeza à respeito dessa afirmação da recorrente, além do que, este é um tema que deve ser tratado junto ao Poder Concedente, não cabendo à ANTAQ emitir juízo de valor sobre o caso. Dessa forma, essa contestação não afasta a prática da infração relacionada à inadimplência da recorrente em face da Autoridade Portuária, no que tange à sua obrigação de pagamento do valor de outorga.
Por fim, a recorrente remete à Ata da Reunião realizada em 23/10/2015 e aos termos do Ofício nº 645/2016/SPP/MTPA, para aduzir que as partes envolvidas, incluindo a ANTAQ, reconheceram os problemas e prejuízos causados à arrendatária, e em função disso, trabalharam no sentido de resolver os descumprimentos contratuais, acertar a devolução formal das áreas e possibilitar que o arrendamento atinja a regularidade necessária. Entretanto, segundo a arrendatária, na prática, as instituições envolvidas não levaram à cabo as tratativas realizadas, ocasionando quebra da confiança e a demonstração de um típico comportamento contraditório, ferindo a segurança jurídica e confiança das partes.
Não procede esta alegação da recorrente, pois não existe, por parte da ANTAQ, nenhum tipo de reconhecimento expresso e nem de concordância à respeito de supostos problemas e prejuízos informados pela arrendatária, não havendo, portanto, nenhuma quebra de confiança desta Autarquia Reguladora referente à qualquer convenção ou compromisso firmado com a impugnante.
Superadas as contestações, corroboro a prática das infrações prevista no art. 32 inciso XVI e art. 34 inciso VIII da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ pela Empresa de Revitalização do Porto de Manaus S/A – ERP.
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
Conforme já explanado anteriormente, a recorrente requer, que caso não sejam acatados seus argumentos e a infração não seja considerada insubsistente, a aplicação da penalidade de Advertência pela cometimento da infração relativa à recusa em fornecer documentos e informações à ANTAQ. A arrendatária ERP justifica tal pleito, alegando a referida infração ser de natureza leve e por não ter representado prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio-ambiente ou ao patrimônio público.
De fato, efetuando uma análise da infração e das circunstâncias que a envolvem, é possível fazer a subsunção fática à norma contida no art. 54 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ, uma vez que todos os requisitos presentes no dispositivo normativo supra estão sendo atendidos, a saber: a infração é de natureza leve; não houve prejuízo comprovado nos autos em face da prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio-ambiente ou ao patrimônio público; e o infrator é primário. Dessa forma, estando plenamente atendidos os pressupostos do art. 54 da Res nº 3259/14-ANTAQ, julgo pela aplicação da penalidade de Advertência em razão da prática da infração prevista no art. 32 inciso XVI da Res nº 3274/14-ANTAQ.
Com relação à infração praticada por não ter a arrendatária pago os valores devidos à título de arrendamento, o julgador originário considerou para efeitos de dosimetria da penalidade, a aplicação da circunstância atenuante de primariedade do infrator e da circunstância agravante de obtenção de vantagem resultante da infração cometida. Quanto à aplicação da circunstância atenuante de primariedade do infrator, este julgador recursal corrobora a sua aplicação, haja vista que contra a empresa não existe decisão punitiva transitada em julgado nos últimos 3 (três) anos contados da data da infração.
Por sua vez, não concordo com a aplicação da circunstância agravante de obtenção de vantagem resultante da infração cometida, já que a vantagem financeira obtida com o não pagamento do valor da outorga é qualificadora da própria infração. As circunstâncias agravantes somente podem ser aplicadas, quando não constituírem as respectivas infrações. De fato, assim dispõe o parágrafo 2º do art. 52 da Res nº 3259/14-ANTAQ:
“Art. 52 . A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo. (…) § 2º . São consideradas circunstâncias agravantes, quando não constituírem ou qualificarem a infração:” (sublinhei)
Com relação ao lançamento da receita bruta anual do infrator na planilha de dosimetria para fins de cálculo da multa, é sabido que a empresa se recusou a prestar a referida informação, de forma que conforme o previsto no item 25 da Nota Técnica 003/2014-SFC – Por sua vez, será definido o valor 1,0 (um vírgula zero) no fator de capacidade econômica do infrator quando não for possível, obter a informação da receita bruta anual da empresa – será atribuído o índice máximo 1, que corresponde ao teto da receita bruta anual.
Dessa maneira, refazendo-se o cálculo da penalidade, com a aplicação dos critérios abordados anteriormente, resulta em uma multa no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais), conforme planilha de dosimetria SEI nº 0355726, em decorrência da prática da infração prevista no art. 34 inciso VIII da Res nº 3274/2014-ANTAQ.
Vale ainda ressaltar, que resta afastada a possibilidade de aplicação da penalidade de Advertência para a infração supracitada, por não terem sido atendidos todos os requisitos contidos no art. 54 da Res nº 3259/14-ANTAQ, tendo em vista, o evidente prejuízo financeiro causado ao patrimônio público, em virtude da ausência de recolhimento obrigatório de receita pública aos cofres do porto.
CONCLUSÃO
33. Certifico para todos os fins, que na data de hoje, atualizei o Sistema de Fiscalização da ANTAQ, de acordo com o julgamento constante do presente Despacho.
34. Considerando o exposto e mais que dos autos consta, DECIDO por conhecer o Recurso interposto, uma vez que tempestivo, e no mérito, dar-lhe parcial provimento, consignando pela aplicação das penalidades de ADVERTÊNCIA e de multa no valor de R$ 17.500,00 (dezessete mil e quinhentos reais) pelo cometimento das infrações previstas nos art. 32 inciso XVI e art. 34 inciso VIII da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, respectivamente, ambas em desfavor da arrendatária EMPRESA DE REVITALIZAÇÃO DO PORTO DE MANAUS S/A, CNPJ nº 04.487.767/0001-48.
NEIRIMAR GOMES DE BRITO
Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP
Publicado no DOU de 03.10.2017, Seção I
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