Despacho de Julgamento nº 2/2017/GFP
Despacho de Julgamento nº 2/2017/GFP/SFC
Fiscalizada: BIANCHINI S.A. INDÚSTRIA, COMÉRCIO E AGRICULTURA CNPJ: 87.548.020/0002-60 Processo nº: 50314.002030/2015-80 Auto de Infração nº: 001916-0
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA – PAF. PORTO. TERMINAL DE USO PRIVADO – TUP. TUP BIANCHINI CANOAS. CNPJ 87.548.020/0002-60. CANOAS-RS. NÃO PAGAR A TARIFA PORTUÁRIA DEVIDA PELA UTILIZAÇÃO DA INFRAESTRUTURA DE ACESSO AQUAVIÁRIO DO PORTO DE PORTO ALEGRE. INCISO XV DO ART. 32 DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. MULTA
INTRODUÇÃO
1. Trata-se do Processo de Fiscalização Ordinária no TUP Bianchini Canoas, da empresa Bianchini S/A. – Indústria, Comércio e Agricultura, localizado no município de Canoas/RS, em cumprimento ao Plano Anual de Fiscalização – PAF 2015.
2. Identificas possíveis condutas infracionais, a equipe de fiscalização expediu a NOCI-30/2015-UREPL (fls. 72, SEI 0000287) concedendo prazo para que a fiscalizada apresentasse comprovante de pagamento das faturas em aberto, referente às cobranças de tarifa pela utilização da infraestrutura de acesso aquaviário do porto de Porto Alegre, no período compreendido entre novembro/2014 a abril/2015, e a NOCI-31/2015-UREPL (fls. 73, SEI 0000287), para apresentação do PPCI emitido pelo Corpo de Bombeiros.
3. Não tendo a fiscalizada atendido às notificações, foi lavrado o Auto de Infração nº 1916-0 (fls. 142, SEI 0000287), cientificando a empresa em 06/01/2016 (0004592).
4. A autuada apresentou defesa em 20/01/2016 (0010169), tempestivamente, tendo sua análise consolidada pelo Parecer Técnico Instrutório nº 21/2016/UREPL/SFC (0066832) e corroborada pelo Chefe da UREPL, Autoridade Julgadora, que decidiu aplicar a penalidade de multa no valor de R$ 61.200,00 (sessenta e um mil e duzentos reais), pela prática da infração capitulada no inciso XV, art. 32 da Resolução nº 3.274-ANTAQ, e descaracterizar a infração capitulada no inciso XXI, art. 32 da Resolução nº 3.274-ANTAQ, por considerar que não houve o cometimento da infração.
5. Para o cálculo do valor da multa, considerou-se as seguintes agravantes: reincidência específica (SEI nº 0068014); efetiva produção de prejuízo ao patrimônio público, conforme o art. 52, §2º, I, da Resolução nº 3.259-ANTAQ, por deixar de pagar a tarifa Despacho de Julgamento 2 (0203076) SEI 50314.002030/2015-80 / pg. 2 público, conforme o art. 52, §2º, I, da Resolução nº 3.259-ANTAQ, por deixar de pagar a tarifa à entidade estatal; e obtenção de vantagem, conforme o art. 52, §2º, III, da Resolução nº 3.259-ANTAQ, por reter para si valor devido à SPH, além de prejudicar a concorrência com outros terminais e usuários do porto público que são tarifados.
6. A empresa foi notificada da decisão da Autoridade Julgadora em 27/07/2016 (0115322), e interpôs recurso em 26/08/2016 (0128741), tempestivamente.
FUNDAMENTOS
7. A fim de ver revista a decisão proferida pela autoridade julgadora, a empresa Bianchini apresentou os seguintes argumentos em seu recurso:
7.1. A questão das cobranças de tarifa pela utilização da infraestrutura de acesso aquaviário do Porto de Porto Alegre já vem sendo exaustivamente debatida junto a esta ANTAQ em outros processos.
7.2. A penalidade de multa aplicada no processo ANTAQ nº 50314.001745/2015-15 (ref. competências abril/2010 a dez/2013), foi judicializada pela recorrente junto à Justiça Federal de Porto Alegre/RS, processo nº 5011348-59.2016.4.04.7100 em trâmite na 5ª Vara Federal, objetivando, em síntese, a anulação do ato administrativo sancionador, com a consequente desconstituição da multa imposta à autuada, encontrando-se o processo na fase de conhecimento.
7.3. A tarifa a qual se refere o presente processo carece de amparo legal ou contratual, já tendo sido declarada indevida por força de decisão transitada em julgado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, afastando a caracterização do ilícito, sendo, por conseguinte, indevida a penalização da recorrente nos termos do inciso XV do art. 32 da Resolução nº 3.274-ANTAQ.
7.4. A competência é única e exclusiva da Justiça Estadual para processar e julgar a demanda, visto que os rios por onde são transportados os produtos da recorrente são de propriedade do Estado do Rio Grande do Sul, por força do art. 7º, II, III, VI e VII, da Constituição Estadual de 1989.
7.5. Segundo preceitua a Constituição Federal no art. 7º, II, III, VI e VII, em face da delegação, da União para os Estados, da exploração da infraestrutura portuária, compreendendo os portos marítimos, fluviais e lacustres, a competência para dirimir questões emergentes desse tipo de contratação é da Unidade Federativa e não da União.
7.6. É irrelevante a circunstância dessa Agência Reguladora não ter participado da demanda transitada em julgado, porquanto, considerando a eficácia natural da sentença, como ato de potestade do Estado, a mesma atinge a todos, in verbis: “O resultado do julgamento não vale apenas entre as partes, pois a eficácia natural da sentença deve ser observada por todos, ainda que não tenha integrado a lide” (REsp 703.441/MG, Rel Ministro João Otávio de Noronha, 4ª Turma, julgado em 10/11/2009).
7.7. É inaplicável a penalidade prevista nos autos, pois o TUP Bianchini Canoas está situado fora da área da jurisdição do Porto Organizado de Porto Alegre, carecendo de previsão normativa a cobrança da referida tarifa portuária.
7.8. O Contrato de Adesão em nenhum momento estabelece remuneração, a não ser na forma e condições da cláusula décima primeira (contrato de adesão) e cláusula oitava (adaptação), sempre, condicionada à necessidade de proteção e acesso aquaviários operados e mantidos pela União, quando a operação do Terminal o exigir pelo uso da infraestrutura e não pela utilização da hidrovia.
7.9. A Resolução nº 448/2005-ANTAQ, que aprovou a Tabela I da Tarifa do Porto de Porto Alegre é categórica ao atribuir a responsabilidade de pagar a tarifa referente à Despacho de Julgamento 2 (0203076) SEI 50314.002030/2015-80 / pg. 3 utilização da infraestrutura de acesso aquaviário ao armador da embarcação ou seu agente marítimo, não havendo qualquer distinção normativa obrigacional entre navios/barcaças que operem nas instalações do Porto Organizado e aqueles que operam nos Terminais de Uso Privado.
7.10. Acerca do assunto envolvendo pagamentos de tarifas versus reciprocidade por parte da autoridade portuária e/ou aquaviária, a SPH não atendeu as demandas provenientes dos terminais localizados ao longo da Hidrovia do Sudeste (bacia hidrográfica da Lagoa dos Patos), não efetuando as dragagens solicitadas, nem a substituição da sinalização e balizamento, avariados.
7.11. A empresa Oleoplan S.A. ajuizou ação idêntica contra à ANTAQ, processo nº 5031302-28.2015.4.04.7100, em trâmite na 2ª Vara Federal da Capital, postulando a nulidade do auto de infração que aplicou a penalidade de multa pecuniária pelo não pagamento da tarifa portuária à SPH, igualmente declarada indevida pelo Poder Judiciário.
8. Analisando-se os apontamentos apresentado no recurso, corroboro que essa questão vem sendo exaustivamente debatida junto à ANTAQ, já havendo, inclusive, decisão penalizando a empresa pelo mesmo fato. Apesar disso, a recorrente se recusa a efetuar o pagamento da tarifa devida, apresentando, reiteradamente, as mesmas argumentações.
9. Em se tratando de argumentações reiteradas, convém repisar entendimento disposto em análises pretéritas sobre a matéria, uma vez que o mesmo entendimento se mantém.
10. Assim, em relação ao argumento da recorrente de que não faz uso da referida infraestrutura, o Parecer Técnico Instrutório nº 21/2016/UREPL/SFC (0066832) dispõe no seguinte sentido: Trata-se de questão reiteradamente apontada pela UREPL, não só em relação à Bianchini, pois a quase totalidade dos TUPs a montante do porto de Porto Alegre recusa-se a realizar o pagamento pela utilização da infraestrutura da instalação pública. A situação fática é que as embarcações que se dirigem a tais terminais privados necessariamente se utilizam do canal de acesso que é parte integrante do porto organizado e, portanto, de sua infraestrutura. Dessa forma, refuta-se o argumento da autorizada de que não faz uso da referida infraestrutura, tendo em vista que a utilização do canal de acesso é a configuração de tal fato.
11. No que se refere à legalidade da cobrança dessa tarifa, a Procuradoria Federal junto à ANTAQ – PFA, nos autos do processo nº 50314.002242/2014-89, dispõe que “embora a Tabela I da Tarifa do Porto de Porto Alegre – aprovada pela ANTAQ conforme Resolução 448/2005-ANTAQ – indique que a responsabilidade de pagar a tarifa referente à infraestrutura de acesso aquaviário é do Armador ou seu Agente, tal indicação se restringe aos navios que operam nas instalações do Porto Público, até porque, para os navios que operam nas instalações dos Terminais de Uso Privado, (TUP´s, como é o caso da Bianchini), tal responsabilidade está prevista nas normas da ANTAQ (Resoluções nºs 517, 1660 e 3274) bem como nos atos firmados entre ANTAQ e o TUP Bianchini (Contrato de Adesão nº MT/DP nº 053/97 e Adaptação nº 035/2014-ANTAQ)”.
12. Em relação à ação movida pela Bianchini contra a SPH, na justiça estadual, já transitada em julgado, a PFA dispõe que a ANTAQ não teve a oportunidade de intervir na ação para levar ao juízo informações sobre a legalidade da cobrança da tarifa discutida. “Nesse sentido, o art. 472 do Código de Processo Civil preceitua que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros”. Mesmo teor do atualmente vigente Código de Processo Civil, que em seu art. 506 estabelece que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. Assim a ANTAQ deve ser vista como terceira na relação processual e não pode vir a ser prejudicada quanto ao seu poder-dever de fiscalizar e penalizar infrações diante de uma decisão judicial proferida em processo judicial do qual não fez parte. Despacho de Julgamento 2 (0203076)
13. Diante disso, não tendo o recurso trazido fatos novos capazes de ensejar a revisão da decisão proferida, decido pela manutenção da penalidade aplicada pela autoridade julgadora de primeiro grau, revendo apenas o valor da multa para R$ 35.700,00 (trinta e cinco mil e setecentos reais), calculado conforme tabela de dosimetria 0204226, uma vez que a decisão considerada para a reincidência específica (0068014), que compreende o período de nov/2014 a abril/2015, devendo ser afastada essa agravante no cálculo do valor da penalidade.
CONCLUSÃO
14. Após análise do recurso interposto pela empresa Bianchini S.A. Indústria, Comércio e Agricultura, decido por conhecê-lo, uma vez que tempestivo, e no mérito conceder-lhe provimento parcial, reduzindo o valor da multa aplicada, para R$ 35.700,00 (trinta e cinco mil e setecentos reais), pelo cometimento da infração capitulada no inciso XV do artigo 32 da Resolução nº 3.274-ANTAQ, por não pagar a tarifa portuária devida pela utilização da infraestrutura de acesso aquaviário do porto de Porto Alegre.
RAFAEL MOISÉS SILVEIRA DA SILVA Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias Substituto – GFP
Publicado no DOU de 19.01.2017, Seção I
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