Despacho de Julgamento nº 59/2017/URERJ
Despacho de Julgamento nº 59/2017/URERJ/SFC
Fiscalizada: PETROLEO BRASILEIRO S.A – PETROBRAS (33.000.167/0001-01)
CNPJ:33.000.167/0001-01
Processo nº: 50300.003873/2016-33
Ordem de Serviço nº 81/2016/URERJ (SEI nº 0050609)
Auto de Infração nº 2132-6 (SEI nº 0069612).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO ORIGINÁRIO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE AFRETAMENTO – EMPRESA BRASILEIRA DE NAVEGAÇÃO. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS. CNPJ: 33.000.167/0001-01. NÃO CUMPRIR AS DETERMINAÇÕES ESTABELECIDAS NO § 4º DO ART 3º, NO ART. 16, NO §2º DO ART 4º E NO ART 18 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 01/ANTAQ. INFRAÇÕES TIPIFICADAS, PARA OS FATOS 1 E 2, NO INCISO IV DO ART. 25 DA RESOLUÇÃO Nº 2.919/ANTAQ, NO ART. 32, INCISO IV DA RESOLUÇÃO Nº 2.922/ANTAQ e NO ART. 23, INCISO IV DA RESOLUÇÃO Nº 2.920/ANTAQ. PARA O FATO 3 NO ART. 32, INCISO V DA RESOLUÇÃO Nº 2.922/ANTAQ E PARA O FATO 4, NO ART. 32, INCISO V DA RESOLUÇÃO Nº 2.922/ANTAQ. anulação/MULTA PECUNIÁRIA.
O Auto de Infração em tela foi lavrado em razão da autuada ter deixado de encaminhar à ANTAQ os contratos de afretamento das embarcações afretadas no prazo máximo de até 60 (sessenta) dias (Fatos 1 e 2), conforme estabelecido no §4º, art. 4º e art. 16 da Resolução Normativa nº 01/ANTAQ, para os afretamentos registrados no SAMA sob os Protocolos nºs 201509017; 201508465; 201508241; 201508032; 201507984; 201507865; 201508856; 201508656 (APOIO MARÍTIMO), os Protocolos nºs 201508857; 201508440; 201508238; 201507763; 201507405; 201507340; 201507279; 201508979; 201508724; 201508450; 201508410; 201508331; 201508182; 201508760; 201508520; 201508410 (LONGO CURSO) e os Protocolos nºs 201508723; 201508446 (CABOTAGEM).
Estas infrações da empresa encontram-se tipificadas, no inciso IV do art. 25 da Resolução nº 2.919/ANTAQ, no inciso IV do art. 32 da Resolução nº 2.922/ANTAQ e no inciso IV do art. 23 da Resolução nº 2.920/ANTAQ, abaixo transcritos:
Resolução nº 2.919/2013 – APOIO MARÍTIMO
Art. 25 São infrações
IV – não encaminhar à ANTAQ, no prazo máximo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data do registro ou da autorização de afretamento/subafretamento, cópia autenticada do contrato de afretamento ou tradução juramentada. (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00);
Resolução nº 2.922/2013 – LONGO CURSO
Art. 32 São infrações
IV – não encaminhar à ANTAQ, no prazo máximo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data do registro ou da autorização de afretamento/subafretamento, cópia autenticada do contrato de afretamento ou tradução juramentada. (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00);
Resolução nº 2.920/2013 – CABOTAGEM
Art. 23 São infrações
IV – não encaminhar à ANTAQ, no prazo máximo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data do registro ou da autorização de afretamento/subafretamento, cópia autenticada do contrato de afretamento ou tradução juramentada. (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00);
No mesmo auto de infração também foram consignadas infrações que dizem respeito ao descumprimento da obrigação de registrar o afretamento de embarcação (Fato 3), no prazo máximo de 15 (quinze) dias da data do recebimento da mesma, conforme estabelecido no §2º do art. 4º da Resolução Normativa nº 01-ANTAQ. Protocolo nº 201508029 (Longo Curso).
Consta ainda, no Auto de Infração, o Fato 4, que consiste na informação intempestiva do encerramento do afretamento relacionado ao protocolo nº 201508979 (Longo Curso) , descumprindo o estabelecido no art. 18, da Resolução Normativa nº 1-ANTAQ.
Estas infrações da empresa encontram-se tipificadas, respectivamente, no inciso II e V do art. 32 da Resolução nº 2.922/ANTAQ, abaixo transcritos:
Resolução nº 2922-ANTAQ
Art. 32: São infrações:
II – Não comunicar à ANTAQ o afretamento da embarcação, conforme disposto no § 1º, Art. 3º (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00);
Resolução nº 2922-ANTAQ
Art. 32: São infrações:
V – não comunicar à ANTAQ no prazo previsto, o local e a data de recebimento e devolução da embarcação, quando se tratar de afretamento por tempo ou a casco nu (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00).
HISTÓRICO
Durante o procedimento de fiscalização extraordinária, realizado em face da empresa, em atendimento à ODSF nº 81/2016-URERJ, foi constatado o cometimento das infrações acima descritas.
Assim sendo, a equipe de fiscalização lavrou o Auto de Infração nº 2132-6 (SEI nº 0069612), encaminhado à autuada por meio do Ofício nº 163/2016/URERJ/SFC-ANTAQ (SEI nº 0070481), recebido em 16 de maio de 2016 (SEI nº 0079101).
A autuada protocolou sua defesa (SEI nº 0080232), de forma tempestiva, em 30 de maio de 2016, requerendo a anulação da autuação pois, segundo alega, no detalhamento das embarcações não constam as datas de cumprimento das obrigações, a fim de que possa ser analisado se efetivamente houve o descumprimento dos prazos por parte da autuada.
Aduz ainda que a descrição no campo 17 do Auto de Infração aponta um suposto descumprimento do art. 3º, §4º da Resolução Normativa nº 01/ANTAQ que não existe no citado dispositivo normativo, devendo portanto, no seu entendimento, ser anulada a autuação “por não permitir que a Autuada exerça seus direitos constitucionalmente previstos à ampla defesa e ao contraditório” (fato 1).
Ademais, a autuada alega que os protocolos 201509017, 201508032 e 201508241, mencionados no fato 1, dizem respeito a contratos de afretamentos firmados em 2013, quando sequer estava vigente a Resolução Normativa nº 1/ANTAQ.
Assim, segundo a autuada, as ocorrências relatadas anteriormente impossibilitariam a sua defesa quanto aos fatos infracionais a ela imputados pela ANTAQ, o que acarretaria a nulidade do auto de infração.
No entanto, de forma a possibilitar sua defesa, a empresa assumiu que o dispositivo que deveria ter sido indicado no Auto de Infração é o “art. 4º, §4º da Resolução Normativa ANTAQ 01/15 que trata dos casos em que não é necessária a autorização prévia do afretamento pela Agência Reguladora”.
Desta forma, a empresa alega, quanto ao fato 1, que apresentou tempestivamente os contratos de afretamento relativos as embarcações NAVEMAR XI, SEABULKBRASIL, VIKING THAUMAS e C ITACURUÇA. Afirmou ainda que “caso tenha havido eventual descumprimento por parte da Autuada, em razão do não envio dos contratos de afretamento, assim como preenchimento irregular de eventual formulário no SAMA, não há que se falar em qualquer prejuízo, seja aos usuários, seja ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público pelas ditas infrações”.
Quanto ao fato 2, a autuada informou que anexou os “Working Copy” ou “RECAP” no sistema SAMA dentro dos prazos estabelecido no art. 16 da Resolução Normativa nº 1/ANTAQ e reitera que os processos de afretamento de navios possuem uma dinâmica própria que depende do encontro entre necessidade de transporte e o posicionamento do navio pelo armador e que a demora na decisão por parte do afretador pode acarretar na perda do navio para outro afretador.
Segundo a autuada, nos afretamentos por viagem essa dinâmica é ainda mais evidente e a contratação é ainda mais célere. Por vezes, o tempo total do início da negociação até a confirmação da contratação pode levar poucos dias ou até horas.
Aduz ainda que no seu caso, a aprovação das contratações de afretamentos depende de autoridades superiores e devem seguir todo o trâmite estabelecido pelas suas normas internas de governança e que por estes motivos, as negociações são feitas com base em um contrato padrão gerando-se, ao final da negociação, um documento denominado RECAP (Recapitulation of Fixture) onde é registrado o valor acordado para o frete e eventuais alterações neste padrão.
Esclarece ainda, a empresa, que o afretamento só será concluído quando as partes chegarem a um consenso, ocasião em que é emitido o RECAP resumindo o que foi acertado. Assim, o contrato de afretamento passa, então a valer com a emissão do RECAP. E somente após o RECAP, as partes preparam uma minuta final do contrato, denominada Working Copy, que reflete os termos finais do contrato, iniciando assim a execução do mesmo, sem que necessariamente as partes contratantes assinem formalmente o instrumento, tendo em vista que ambas já concordaram com os termos que regerão a relação comercial
A autuada ressalta ainda que grande parte de seus contratos são regidos pela lei inglesa e que de acordo com o direito inglês, havendo divergência entre o RECAP e o contrato assinado, valerá o RECAP acordado pelas partes. A empresa afirma que para fins da legislação que rege tais acordos de vontades firmados pela PETROBRAS, o RECAP ou o Working Copy já representariam verdadeiros contratos.
Segundo alega a empresa, mesmo que se tratasse de legislação brasileira, tal manifestação também pode ser entendida como contrato formado, considerando que o Código Civil Brasileiro admite, em seu artigo 431, a aplicação da Teoria da Cognição, afirmando que o contrato poderá ser considerado como formado quando o aceite chega ao conhecimento daquele que o propôs, o proponente.
De forma a corroborar seu entendimento, a empresa alega ter verificado na doutrina que esta forma de contratação é usual, representando o RECAP e a Working Copy a formalização do contrato e cita Eliane Octaviano Martins:
“3. DA NEGOCIAÇÃO E FORMAÇÃO DOS CONTRATOS DE FRETAMENTO MARÍTIMO
(…)
3. 1 Especificidades da Negociação
(. ..)
Na práxis do mercado chartering, se evidenciam três fórmulas distintas de contratação de fretamento.
Primeiramente, a destaca-se a fórmula tradicional de contratação, consubstanciada na assinatura de um instrumento escrito inter presentes, geralmente um contrato-padrão (standard form) com cláusulas adicionais.
A segunda fórmula é notadamente a mais usual, e engendra contratação entre ausentes, realizando-se a proposta e efetiva ultimação do negócio por meio de troca de e-mails, fax ou outros meios de correspondência, para posterior assinatura de contrato de fretamento.
No tangente à validade do contrato de fretamento cuja manifestação de vontade seja tácita, há que se observar a questão em específico na respectiva legislação aplicável ao contrato.
(…)
…em regra, os ordenamentos jurídicos consagram a proposta como elemento formador do contrato, legitima manifestação de vontade das partes, seja ela por escrito ou por outros meios de correspondência, com fax, e-mail, ou até de forma tácita, se decorrer de fatos que autorizem seu reconhecimento.”
Assim sendo, após defender que não somente o RECAP, mas também Working Copy bastam para comprovar a relação jurídica estabelecida entre afretadora e fretadora, a empresa ressalta que cumpriu as obrigações “supostamente infringidas” tempestivamente conforme tabela juntada à defesa, no que diz respeito à navegação de longo curso (protocolos: 201508979, 201508724, 201508450, 201508410, 201508331, 201508182, 201508760, 201508520 e 201508410) e de cabotagem (protocolos: 201508723 e 201508446).
Com relação aos fatos 3 e 4 a empresa alega que o desiderato da norma foi atingido através da disponibilização das informações no sistema SAMA, mas caso tenha havido eventual descumprimento por parte da Autuada, em razão do não envio dos contratos de afretamento, a falta de assinaturas, assim como preenchimento irregular de eventual formulário no SAMA, não há que se falar em qualquer prejuízo, seja aos usuários, seja ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público pelas ditas infrações.
Assim, a empresa, finaliza sua defesa requerendo a não aplicação de penalidade ou sua aplicação na forma de advertência.
No âmbito do PATI nº 12/2017/URERJ/SFC (SEI nº 0235877), a equipe encarregada atestou a tempestividade da defesa e apontou o agravante de reincidência genérica, sem especificar sua quantidade. Não foram indicados fatores atenuantes para o caso.
Quanto à alegada nulidade do auto de infração em decorrência da falta de detalhamento da infração, a equipe encarregada do PATI argumenta que a autuada pode consultar no Sistema “SAMA”, através do número do protocolo, toda a movimentação da operação do afretamento, inclusive a data de envio dos contratos e se esses estão corretos e completos, bem como assinados.
Quanto à alegação da empresa, em relação ao fato 1, que o auto de infração nº 2132-6 indica um dispositivo normativo que não existe na norma, transferindo para a autuada o ônus de capitular a conduta que supostamente teria praticado, os pareceristas concordaram que ficou caracterizado vício insanável, cabendo assim, a anulação da infração descrita no fato 1.
Já no que se refere ao fato 2, a equipe refutou a possibilidade de o RECAP e o Working Copy substituírem o requerido contrato de afretamento, os pareceristas sustentam que o art. 16 da Resolução Normativa nº 01/ANTAQ é bastante claro ao estabelecer a necessidade de se apresentar o contrato de afretamento. Ademais, fazem referência ao Ofício nº 26/2016/SFC-ANTAQ, endereçado ao SYNDARMA e enviado também a PETROBRAS, no qual o RECAP e Working Copy não são aceitos em lugar do Contrato de Afretamento.
No que diz respeito aos Fatos 3 e 4, a equipe, também, refutou o argumento de que o desiderato da norma foi atingido. Os pareceristas sustentam que o estabelecido, respectivamente, no §2º do art. 4º e no art. 18 da Resolução Normativa nº 01/ANTAQ é bastante claro quanto à necessidade de se registrar os afretamentos e informar o seu encerramento no prazo de até 15 (quinze) dias após as ocorrência.
Assim sendo, a equipe encarregada pelo PATI, após analisar cada um dos protocolos em comento, concluiu que a empresa de fato incorreu nas infrações a ela imputadas nos fatos 1, 2, 3 e 4 e sugeriu a aplicação de penalidade de multa pecuniária no valor total de R$ 192.500,00 (cento e noventa e dois mil quinhentos reais), sendo que em relação ao fato 1 foi sugerida a aplicação de R$ 13.750,00 (treze mil setecentos e cinquenta reais) para cada um dos 4 protocolos que apresentaram irregularidades. Quanto ao fato 2, foi sugerida a aplicação de R$ 13.750,00 (treze mil setecentos e cinquenta reais) por cada um dos 8 protocolos irregulares. Em relação ao fato 3 foi sugerida a aplicação de R$ 13.750,00 (treze mil setecentos e cinquenta reais) para o único protocolo que apresentou irregularidade. Quanto ao fato 4, foi sugerida a aplicação de R$ 13.750,00 (treze mil setecentos e cinquenta reais) para o único protocolo irregular.
ANÁLISE
É de se constatar que os trabalhos conduzidos, no âmbito do presente processo administrativo sancionador, observaram os preceitos legais e normativos, em particular no que se refere ao devido processo legal, norteado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Foi igualmente observado o rito processual de que trata a norma aprovada pela Resolução nº 3.259/ANTAQ.
Inicialmente, cumpre destacar que embora os pareceristas tenham concordado com a tese apresentada pela defesa relacionada à nulidade do Auto de Infração quanto ao fato 1 devido a referência à um dispositivo normativo inexistente, qual seja o dito § 4º do Art. 3º da Resolução Normativa nº 1/ANTAQ, foi sugerida a aplicação de penalidade à empresa para este fato.
Entendo que a sugestão dos pareceristas é incoerente com a constatação do vício insanável e julgo que deve o auto de infração ser anulado quanto ao fato 1, conforme pleiteado pela defesa.
Também consta vício insanável na descrição da infração relativa ao fato 2. O agente autuante descreveu a infração da seguinte forma:
Fato 2 – Descumprimento com a obrigação de não encaminhar os contratos de afretamentos das embarcações conforme o estabelecido no art. 16 da Resolução Normativa nº 1-ANTAQ, de 13 de fevereiro de 2015:
Considerando que a obrigação é de encaminhar os contratos de afretamento, o correto seria:
Fato 2 – Descumprimento com a obrigação de encaminhar os contratos de afretamentos das embarcações conforme o estabelecido no art. 16 da Resolução Normativa nº 1-ANTAQ, de 13 de fevereiro de 2015:
Ainda com referência ao fato 2, observa-se que na peça de defesa digitalizada no SEI (nº 0080232) faltaram as páginas 19, 20, 21 e 22 que se referiam a este fato. Esta ocorrência não foi observada pelo servidor que protocolou e inseriu o documento no SEI nem pela equipe encarregada do PATI.
Assim sendo, pelo exposto, entendo que o Auto de Infração também deva ser anulado no que se refere ao fato 2.
Quanto ao fato 3, me alinho ao entendimento dos pareceristas uma vez que restou claro nos autos que a autuada deixou de registrar tempestivamente o afretamento da embarcação CHEMBULK ULSAN (protocolo nº 201508029). Isto está bem claro no protocolo que mostra a data de início do carregamento em 1º de novembro de 2015 e a data da solicitação de registro em 24 de novembro de 2015.
Também concordo que a empresa deva ser penalizada pelo cometimento da infração descrita no fato 4 do auto de infração por não ter informado tempestivamente o encerramento do afretamento da embarcação ATROROS (Protocolo nº 201508979). A embarcação foi devolvida em 25 de janeiro de 2016, mas o fato somente foi comunicado no SAMA no dia 15 de fevereiro do mesmo ano.
Quanto ao valor das multas a serem aplicadas, após pesquisa realizada no sistema Qlikview e nos arquivos eletrônicos disponíveis, constatou-se que tanto para o fato 3 quanto para o fato 4 constam duas reincidências genéricas consubstanciadas pelas penalidades aplicadas por meio dos Despachos nº 11/2014-GFP (SEI nº 0298194) e 9/2015-SFC (SEI nº 0357949).
Assim sendo foram elaboradas novas planilhas de Dosimetria para ambos os fatos (SEI nº 0357951 e 0357955).
CONCLUSÃO
Ex positis, decido aplicar a penalidade de MULTA PECUNIÁRIA no valor total de R$ 30.250,00 (trinta mil duzentos e cinquenta reais) à empresa PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. – PETROBRAS, sendo R$ 15.125,00 (quinze mil cento e vinte e cinco reais) pelo cometimento da infração prevista no art. 32, inciso II, da Resolução nº 2.922-ANTAQ (fato 3) e R$ 15.125,00 (quinze mil cento e vinte e cinco reais) pelo cometimento da infração prevista no art. 32, inciso V, da Resolução nº 2.922-ANTAQ (fato 4).
Quanto às infrações descritas nos fatos 1 e 2 do Auto de Infração nº 2132-6, ficam anuladas devendo ser lavrado novo auto de infração, instruído em processo apartado para apurá-las.
Rio de Janeiro, 29 de setembro de 2017.
ALEXANDRE PALMIERI FLORAMBEL
Chefe da URERJ
Publicado no DOU de 09.11.2017, Seção I