Despacho de Julgamento nº 41/2018/GFP
Despacho de Julgamento nº 41/2018/GFP/SFC
Fiscalizada: NITPORT SERVIÇOS PORTUÁRIOS S.A (07.522.104/0001-05)
CNPJ: 07.522.104/0001-05
Processo nº: 50300.002209/2016-77
Ordem de Serviço de Fiscalização nº 37/2016/URERJ/SFC (SEI nº 0026833)
Auto de Infração nº 2422-8 (SEI nº 0164949).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. FISCALIZAÇÃO ORDINÁRIA. PORTO. ARRENDATÁRIA. NITPORT SERVIÇOS PORTUÁRIOS S.A. CNPJ 07.522.104/0001-05. NITERÓI-RJ. não prestar, nos prazos fixados, ou ainda, omitir, retardar ou recusar o fornecimento de informações ou documentos solicitados pela ANTAQ. INFRAÇÃO TIPIFICADA NO ART. 32, INCISO XVI, DA RESOLUÇÃO Nº 3274/ANTAQ, ALTERADA PELA RESOLUÇÃO NORMATIVA ANTAQ Nº 02/16. ARQUIVAMENTO.
1.Trata-se de recurso interposto pela arrendatária do Porto de Niterói, NITPORT SERVIÇOS PORTUÁRIOS S.A., em 03/04/2018 (0470559), contra decisão do Chefe da URERJ, proferida em Despacho de Julgamento 6/2018/URERJ/SFC (SEI 0451740), que aplicou a pena de multa no valor de R$22.000,00 (vinte e dois mil e duzentos reais), por infração ao inciso XVI, art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq.
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
(…)
XVI – não prestar, nos prazos fixados, ou ainda, omitir, retardar ou recusar o fornecimento de informações ou documentos solicitados pela ANTAQ: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); (Redação dada pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015).
2.A empresa havia sido notificada da decisão em 13/03/2018, conforme rastreamento dos correios (SEI 0456032), sendo portanto tempestivo o recurso.
3.Segue-se à análise.
ANÁLISE
4.A Autoridade Julgadora analisou o recurso e decidiu manter sua decisão, conforme Despacho URERJ 0492824, encaminhando-o a esta Autoridade Recursal, em cumprimento ao disposto no art. 67, da Resolução nº 3.259-Antaq.
5.O referido Despacho URERJ 0492824, expõe as seguintes alegações trazidas pela recorrente:
a) Segundo a empresa, esclarecimentos importantes e necessários para a formação de opinião robusta deixaram de ser levados ao processo. No curso da instrução do PAF, bem como após o protocolo de defesa administrativa, a URERJ teria deixado de analisar, com base no princípio da razoabilidade, os possíveis impactos para a arrendatária, decorrentes de quebra das cláusulas de confidencialidade.
b) A empresa alega ter explicado aos fiscais a impossibilidade de liberação dos documentos sem a prévia ciência e anuência de seus clientes.
c) A empresa aduz ter havido confusão, por parte da URERJ, entre motivo e motivação do ato administrativo que teria culminado em falha na instrução do processo. Segundo o recurso, em que pese a administração ter apresentado os motivos que a levaram a solicitar os documentos, deixou de explicitar de forma clara os fatos e fundamentos jurídicos de sua determinação. De forma a ilustrar sua argumentação, a empresa invoca ainda o art. 50 da Lei nº 9.784/99:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(…)
II – imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(…)
§ 1° A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
d) Alega, ainda, que, ao seu ver, a boa solução para o presente caso teria sido a motivação do ato administrativo, como determina o art. 50, II da Lei nº 9.784/99, e que, na sua falta, tem-se, em consequência, a inaplicabilidade da infração no caso presente, por deficiência de instrução processual.
e) Por fim, sustenta que deveria ter sido considerado atenuante relativo à comunicação prévia pelo infrator do perigo iminente contra a segurança ou o meio ambiente. Isso porque teria comunicado à Agência sobre os eventuais riscos de fornecer cópias dos contratos à Antaq.
6.Apresentadas as alegações pela recorrente, o Chefe da URERJ decidiu não acatá-las, repisando o disposto no Despacho de Julgamento nº 6/2018/URERJ/SFC, que dispõe que “é obrigação dos arrendatários prestar informações requeridas pela ANTAQ conforme disposto no inciso XIV do art. 5º da Lei nº 12.815/13“, o qual fundamentou a requisição dos contratos pela equipe de fiscalização.
7.No que se refere à proporcionalidade da pena, a Autoridade Julgadora argumenta que a atenuante relativa à comunicação prévia pelo infrator do perigo iminente contra a segurança ou ao meio ambiente não se aplica ao caso, uma vez que a infração em questão não acarreta qualquer risco à segurança ou ao meio ambiente.
8.Encaminhados os autos a este GFP, passo a relatar o histórico do procedimento de fiscalização, que findou com a lavratura do Auto de Infração, para então proferir a decisão desta Autoridade Recursal.
9.Em 14/04/2016, a equipe de fiscalização da URERJ emitiu o Ofício nº 102/2016/URERJ/SFC-ANTAQ (0056551), e solicitou à autuada, no item 22, “Nota explicativa sobre a aderência da tabela de preços divulgada no site da empresa com o estabelecido na cláusula vigésima primeira do contrato de arrendamento C-SUPJUR 060/05”.
10.A fim de atender à requisição da equipe de fiscalização, a Nitport apresentou a seguinte explicação, em carta (0067474):
22. A tabela publicada pela arrendatária em seu website contempla além dos serviços relacionados à alfândega, as atividades específicas do segmento offshore, não contemplados na Cláusula Vigésima Primeira, que abrange essencialmente serviços oferecidos a navios que operam em regime de cabotagem e cargas provenientes do comércio exterior;
11.Em 09/05/2018, a equipe de fiscalização expediu outro Ofício, sob nº 161/2016/URERJ/SFC-ANTAQ (0069609), solicitando esclarecimento adicionais em relação ao item 22 do Ofício nº 102/2016/URERJ/SFC-ANTAQ, e requerendo o envio de notas fiscais das operações, conforme tabela “MOVIMENTAÇÃO DE MATERIAIS NO TERMINAL – NITPORT” enviada pela fiscalizada.
12.A Nitport então solicitou prazo adicional para atender a essa nova demanda, conforme carta SEI (0073427), prazo este concedido via Ofício nº 181/2016/URERJ/SFC-ANTAQ SEI (0074761). Dentro do prazo solicitado, a Nitport protocolou carta SEI (0091970) prestando o seguinte esclarecimento:
“Cabe ser afirmado que a tabela de preços da NITPORT está em conformidade com as regras contratuais e com as normas que regulam o tema. Inicialmente, para que fique clara a aderência, alguns pontos ligados diretamente à história do arrendamento e à atividade desenvolvida precisam ser esmiuçados. Dois pontos de extrema relevância merecem ser destacados neste contexto para uma perfeita compreensão da conformidade da tabela de preços:
(i) o contrato foi concebido para regular o arrendamento de um terminal portuário que deveria explorar, tão somente, a atividade de movimentação de graneis sólidos e carga geral, como prescreve a Cláusula Terceira do Contrato;
(ii) a evolução tecnológica da atividade offshore impôs às empresas atuantes no ramo de óleo gás a necessidade de que fossem realizados vultuosos investimentos para que pudessem atender ao alto padrão de exigência das petroleiras que vieram explorar os campos de petróleo no Brasil.
No que tange ao 1º ponto relacionado acima, cabe esclarecer que o objeto descrito no item 1 da Cláusula Terceira do contrato de arrendamento C-SUPUR 060/05 há muito tempo deixou de refletir a realidade da atividade desempenhada no terminal I do Porto Organizado de Niterói. Como se sabe, a NITPORT viu se esvair sua principal atividade desde que a empresa J. Macedo encerrou todas as operações do Moinho Atlântico.
A solução encontrada foi se amparar no item 4 da Cláusula Terceira, que autoriza “em caráter complementar as operações portuárias referidas no item anterior, a ARRENDATÁRIA poderá movimentar e armazenar outras cargas, desde que essa movimentação e/ou armazenagem não prejudique a realização das operações principais”, para se embrear no mercado de apoio logístico offshore, que a época crescia vertiginosamente.
(…)
Desta forma, para alinhar as demandas do mercado em evolução com sua tabela de preços e, ao mesmo tempo, manter o referido documento em total sintonia com as normas regulatórias e com o contrato de arrendamento, a NITPORT realiza atualizações constantes em todos os serviços oferecidos, devendo ser ressaltado que os valores das tarifas são devidamente observados e os preços dos demais serviços são balizados e fixados seguindo os parâmetros do mercado, negociados caso a caso com os clientes, levando-se em consideração o custo e a complexidade da operação.
Por fim, deve ser ressaltado que todos os clientes da NITPORT recebem uma única nota fiscal mensal com todos os serviços prestados no período, como prescrevem os contratos de prestação de serviços, não sendo emitidos documentos fiscais por operação.”
13.Após esses esclarecimentos, a equipe de fiscalização encaminhou novo Ofício, sob nº 422/2016/URERJ/SFC-ANTAQ SEI (0154035), trazendo a seguinte motivação para a solicitação de novos documentos:
Considerando-se o teor das informações prestadas por esta empresa em resposta ao item 22 dos Ofícios nº 102/2016/URERJ/SFC-ANTAQ e nº 161/2016/URERJ/SFC-ANTAQ, que informa que os preços dos serviços são “negociados caso a caso com os clientes” e “que todos os clientes da NITPORT recebem uma única nota fiscal mensal com todos os serviços prestados no período, como prescrevem os contratos de prestação de serviços, não sendo emitidos documentos fiscais por operação”, solicitamos que sejam encaminhados:
1 – Os contratos de prestação de serviços ajustados entre a Nitport e os clientes que contemplem as operações elencadas na tabela abaixo, e;
2 – As notas fiscais emitidas mensalmente por esta arrendatária para a cobrança dos serviços prestados que contemplem as operações abaixo relacionadas.
14.Para essa última solicitação, a fiscalizada alegou, em carta SEI (0157995), a impossibilidade de seu atendimento, ao menos nesse momento, justificando que os contratos de prestação de serviços têm suas cláusulas redigidas pelas petroleiras internacionais, que impõem aos seus prestadores de serviços, instrumentos de adesão protegidos por cláusulas de confidencialidade. Por força contratual, a NITPORT é obrigada a consultar previamente seus clientes e solicitar de forma fundamentada autorização para exibição do contrato a terceiros. Essa fundamentação deve conter os motivos pelos quais um terceiro agente (no caso a ANTAQ) necessita analisar um instrumento particular regido por normas de direito privado. Em suma, o que as empresas buscam saber é quais dados e porque terceiras pessoas querem ter acesso às suas informações confidenciais. A ausência de uma determinação legal específica e expressa inviabilizou o acolhimento desse pleito.
15.Após essa troca de correspondências, a equipe de fiscalização produziu o Relatório de Fiscalização Portuária – FIPO nº 61/2016/URERJ/SFC (0157478), onde apresenta a seguinte análise sobre os fatos:
A Cláusula Vigésima Primeira do contrato de arrendamento C-SUPJUR 060/05 estabelece o “preço máximo de referência a ser praticado pela arrendatária”. Nesse caso, o preço máximo a ser cobrado por tonelada de carga geral e de granéis sólidos movimentados/armazenados na área do terminal deveria ser de R$ 8,00 e R$ 6,50, respectivamente – equivalentes a R$ 15,58 (carga geral) e R$ 12,66 (granel sólido), corrigidos pelo IGP-M (até mar/2016). O denominado “preço máximo de referência” deveria ainda englobar todos os serviços de movimentação e armazenagem de carga realizados na área do terminal (incluindo mão de obra), com exceção de cargas perigosas ou de armazenamento por tempos superiores àqueles definidos no contrato. Excluem-se também aqueles serviços vinculados às embarcações.
Ocorre que a tabela de preços divulgada no site da arrendatária não estabelece valores por tonelada movimentada/armazenada e relaciona uma lista de serviços com formas de cobrança não previstas em contrato (por dia, por evento, por hora, por m²).
Dada a impossibilidade de se comparar a compatibilidade entre a tabela publicada e o contrato, a Nitport foi instada a explicar a aderência entre ambos, bem como a apresentar notas fiscais dos serviços prestados a seus clientes, no intuito de se checar se, de fato, a cobrança efetiva pelos serviços estaria de acordo com o estabelecido no contrato de arrendamento. Conforme evidenciado no item 2.5, a empresa não explicou, de forma técnica, a compatibilidade entre os valores de tabela e aqueles previstos em contrato. Em sua resposta, apresentou somente informações qualitativas e justificativas sobre as mudanças no perfil de negócios, informou que estabelece e atualiza os serviços e preços de acordo com parâmetros de mercado, com o cliente e com a complexidade da operação. Por fim, informou que não haveria nota fiscal por serviço, mas uma única nota mensal por cliente.
Visando coletar mais elementos para avaliar o cumprimento da cláusula contratual, a equipe de fiscalização solicitou as referidas notas fiscais mensais de alguns clientes selecionados, bem como os respectivos contratos de prestação de serviço firmados entre a arrendatária e cada um deles. No que tange às notas fiscais, a equipe constatou a existência de diversas notas fiscais com valores distintos, para um mesmo cliente dentro de um mesmo mês, situação que se mostrava divergente daquilo informado pela empresa (uma única nota mensal por cliente). Novamente instada a esclarecer o fato, a empresa informou que essa prática não era uma regra e que estaria condicionada à liberação de serviços pelo cliente, que poderia variar em função da época do ano, dos projetos em andamento ou dos centros de custo, conforme ilustrado no item 5.2 acima. Ou seja, novamente não foram apresentados elementos substancialmente capazes de contribuir para a compreensão da equipe acerca do cumprimento do contrato.
A respeito dos contratos solicitados, a arrendatária recusou o fornecimento à Antaq, sob a justificativa de que os mesmos trariam cláusulas de confidencialidade entre as partes. Nesse caso, a Nitport estaria sujeita a multas ou à rescisão contratual com seus clientes em caso de descumprimento. Alegou ainda que não haveria determinação legal específica e expressa para o atendimento da solicitação feita pela Antaq, conforme exposto no item 5.2 acima. A esse respeito, são elencados a seguir os dispositivos legais, normativos e contratuais que respaldam o exame de documentos pela Antaq, com vistas a se avaliar preços praticados e cumprimento de contrato pelos entes regulados:
(…)
16.Após o relato dos fatos, passa-se à sua análise.
17.Analisando-se os fatos dispostos nos autos, relatados acima, infere-se que o objeto dessa fiscalização e que gerou a solicitação de documentação complementar pela equipe de fiscalização se refere à explicação, pela fiscalizada, da aderência da tabela de preços divulgada no site da empresa com o estabelecido na cláusula vigésima primeira do contrato de arrendamento C-SUPJUR 060/05.
18.Conforme disposto no Relatório de Fiscalização Portuária, a Cláusula Vigésima Primeira do Contrato C-SUPJUR 060/05 estabelece o preço máximo a ser praticado pela arrendatária, por tonelada de carga geral e de granéis sólidos movimentadas/armazenadas na área do terminal. No entanto, a tabela de preços divulgada no site da arrendatária não estabelece valores por tonelada/armazenada e relaciona uma lista de serviços com formas de cobrança não previstas em contrato (por dia, por evento, por hora, por m²).
19.Nos esclarecimentos apresentados pela fiscalizada, aquela informa que a tabela publicada pela arrendatária em seu website contempla além dos serviços relacionados à alfândega, as atividades específicas do segmento offshore, não contemplados na Cláusula Vigésima Primeira, que abrange essencialmente serviços oferecidos a navios que operam em regime de cabotagem e cargas provenientes do comércio exterior. Essas alterações seriam decorrentes de mudanças no mercado que a levaram a investir no terminal para o atendimento às atividades offshore, atividade esta não prevista inicialmente no contrato, mas que é amparada pelo item 4 da Cláusula Terceira do Contrato de Arrendamento que autoriza “em caráter complementar as operações portuárias referidas no item anterior, a ARRENDATÁRIA poderá movimentar e armazenar outras cargas, desde que essa movimentação e/ou armazenagem não prejudique a realização das operações principais”.
20.Pela explicação apresentada pela fiscalizada, entendo que a questão da incompatibilidade entre os valores dispostos na cláusula contratual, que se referem à movimentação de carga geral e granel sólido, e a tabela divulgada no website da empresa estaria esclarecida em decorrência da alteração do perfil de carga movimentado pela empresa. Esse fato pode inclusive ser identificado nas notas fiscais apresentadas pela empresa SEI (0158002), onde os serviços prestados são descritos como “Serviço de Apoio Logístico no Porto de Niterói”.
21.Diante a situação exposta, venho discordar da equipe de fiscalização e da Autoridade Julgadora em relação à materialidade da infração, por entender que esta não ficou comprovada, ausente motivação para a solicitação da documentação complementar solicitada.
22.Em complemento à fundamentação da decisão desta Autoridade Recursal, pondero sobre as seguintes questões em relação à fiscalização das tarifas praticadas pelas arrendatárias:
23.Primeiro, a tabela tarifária dos arrendatários deve ser previamente encaminhada à Antaq, conforme dispositivo do inciso XLI, art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq, e acompanhada pela Gerência de Regulação Portuária – GRP, conforme inciso VI, art. 53, da Resolução nº 3.585-Antaq, alterada pelas Resoluções nº 4.191-Antaq e Resolução Normativa nº 13-Antaq.
Resolução nº 3.274-Antaq
Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
XLI – não informar à ANTAQ a inclusão de novos serviços ou o reajuste de preços ou tarifas de serviços, com até 30 dias de antecedência: multa de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) (Incluído pela Resolução Normativa nº 02- ANTAQ, de 13.02.2015).
Resolução nº 3.585-Antaq
Art. 53. A Gerência de Regulação Portuária tem, em sua área de atuação, as seguintes competências dentre as atribuídas à Superintendência de Regulação:
VI – acompanhar e avaliar preços e tarifas praticados no âmbito dos portos organizados, terminais de uso privado, estações de transbordo de carga, instalações públicas de pequeno porte, instalações portuárias de turismo e instalações registradas junto à ANTAQ. (Alterado pela Resolução Normativa nº 13-ANTAQ, de 10 de outubro de 2016).
24.Caso haja indícios da cobrança de novos serviços ou valores reajustados, não informados previamente à Antaq, o Caderno de Fiscalização Portuário, instrumento interno que deve orientar os procedimento fiscalizatórios nesta Agência, indica que se proceda à “Apuração em notas fiscais junto aos usuários, tabela de preços publicadas no site da empresa, constatação de operação da prestação de novos serviços”.
25.Segundo, o Caderno de Fiscalização Portuário, prevê a solicitação da “Cópia da tabela de tarifas cobradas, aprovadas pela ANTAQ e cópia da tabela de tarifas praticadas; Cópia da tabela de preços cobrados e comparativo de preços cobrados pelos mesmos serviços na mesma região; Critérios diferenciados para cobrança decorrente da mudança de turno (diurno/noturno), não refletindo a complexidade de custos das atividades; Solicitação da tabela de custos”, a fim de caracterizar a infração disposta no inciso XXV, do art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq, “adotar tarifas ou preços abusivos, em bases não transparentes ou discriminatórias, ou não refletindo a complexidade e custos das atividades”.
26.Ou seja, ainda que o procedimento fiscalizatório ensejasse a verificação de indícios da cobrança de novos serviços ou valores reajustados, não informados previamente à Antaq, ou da adoção de tarifas abusivas, em bases não transparentes ou discriminatórias, o caderno de fiscalização prevê a análise de outros documentos que não os solicitados pela equipe de fiscalização.
27.Não se pretende limitar os procedimentos de fiscalização ao caderno de fiscalização, mas sua extrapolação deve ser devidamente fundamentada e só deve ocorrer caso as medidas ali expostas não sejam suficientes ou capazes de materializarem possível infração.
28.Diante o exposto, entendendo que a documentação solicitada durante o procedimento de fiscalização não tem sua motivação devidamente fundamentada nos autos, e nem faz referência a um inciso específico da Resolução nº 3.274-Antaq, a fim de dar-lhe maior clareza, decido acatar o recurso interposto pela empresa Nitport Serviços Portuários S.A., arquivando os autos.
29.É de se constatar que os trabalhos conduzidos, no âmbito do presente processo administrativo sancionador, observaram os preceitos legais e normativos, em particular no que se refere ao devido processo legal, norteado pelos princípios do contraditório e da ampla defesa. Foi igualmente observado o rito processual de que trata a norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ.
30.Atesto ainda que o SFIS foi atualizado com as conclusões do presente despacho.
CONCLUSÃO
31.Diante do exposto, decido por CONHECER o recurso, uma vez que TEMPESTIVO, e no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, arquivando os autos por ausência materialidade da infração disposta no inciso XVI, art. 32, da Resolução nº 3.274-Antaq.
NEIRIMAR GOMES DE BRITO
Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP
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