Despacho de Julgamento nº 62/2017/GFP
Despacho de Julgamento nº 62/2017/GFP/SFC
Fiscalizada: SLB LTDA (00.688.635/0001-23) CNPJ: 00.688.635/0001-23 Processo nº: 50302.001387/2015-81 Ordem de Serviço nº 65-2015-URESP Notificação nº 34-2015 Auto de Infração n°: 1703-5/2015
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. REPRESENTAÇÃO. PORTO. OPERADOR PORTUÁRIO. SLB OPERADOR LOGÍSTICO PORTUÁRIO. CNPJ 39.805.908/0001-08. SÃO SEBASTIÃO – SP. NÃO PAGAR TARIFA PORTUÁRIA. INCISO XV DO ART. 32 DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. ADVERTÊNCIA.
INTRODUÇÃO
Trata-se do Processo de Fiscalização Extraordinária, instaurado pela Ordem de Serviço de Fiscalização nº 000065-2015-URESP, para apuração de denúncia da Companhia Docas de São Sebastião – CDSS em desfavor do Operador Portuário SLB – Operador Logístico Portuário, pela existência de débitos tarifários do referido Operador Portuário junto à CDSS.
Após a apuração dos fatos pela equipe de fiscalização, notificou-se à SLB, mediante Notificação nº 34-2015 (fls. 199, SEI 0000240), para a quitação das notas fiscais nº 848; 875; 891; 982; 1003; 1015; 1051; 1061; 1077; 1100; 1121; 1122; 1123; 1133; 1379; 1360; 1361; 1421; 1438; 1638; relativas a Tabela IV, e notas fiscais n° 1014 e 1076, relativas a tarifas da Tabela III, correspondente a utilização de infraestrutura terrestre.
Diante o silêncio da SLB perante a Notificação, lavrou-se o Auto de Infração nº 1703-5 (fl. 205, SEI 0000240), por possível infração ao inciso XV, art. 32 da Resolução nº 3.274-ANTAQ: Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes: XV – não pagar a tarifa portuária devida pela utilização da infraestrutura portuária e pelo recebimento de serviços de natureza operacional e de uso comum providos pela Autoridade Portuária: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); (Redação dada pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015).
FUNDAMENTOS
A defesa apresentada pela autuada foi analisada pelo Parecer Técnico Instrutório nº: PATI-000044-2015-URESP (fls. 11-15, SEI 0000243), onde foi sugerida a aplicação da penalidade de multa no valor de R$ 20.825,00 (vinte mil, oitocentos e vinte e cinco reais), e notificação à autuada para proceder ao pagamento do valor devido, uma vez configurada a autoria e materialidade da infração. Para fundamentar seu entendimento, o referido PATI expôs os seguintes motivos, reproduzidos a seguir de forma sucinta:
Quanto à alegação de comprovação de pagamento e inexistência de controvérsias sobre as notas fiscais n°: 848; 875; 982; 1421; 1438; 1638; 1014 e 1076; cumpre relatar que de fato foi juntado aos autos comprovantes de depósitos que aparentem ser referentes a tais notas, no entanto, o pagamento foi feito com base na atualização dos valores entendidos devidos pela autuada e não conforme a tabela juntada pela CDSS aos autos fls.92. Deste modo constatamos que há ainda, mesmo nestas notas, diferenças a serem recolhidas à autoridade portuária. Tomemos como exemplo o documento de depósito de fls 391, que pelo valor acreditamos tratar-se da nota fiscal n° 1014: na tabela de fls.92 o valor atualizado a ser recolhido é de R$ 33.980,17 no entanto, somente foi recolhido o valor de R$ 30.835,00. Há ainda, somente nesta nota, a diferença de R$ 3145,17 a ser recolhida pela autuada. Portanto, não podemos considerar a notificação atendida nem mesmo quanto a estas notas ditas incontroversas. Permitir de tal modo que um Operador Portuário pague suas tarifas em atraso e sem as atualizações monetárias necessárias seria premiar o inadimplemento e submeter os Operadores a tratamento desigual.
(…)
Quanto ao pedido de realização prova pericial contábil a fim de demonstrar a inobservância da CDSS quanto a aplicação das tarifas de acordo com a Resolução ANTAQ 2381/12 entendemos pelo não deferimento do pedido tendo em vista que tal fato já está elucidado nos autos do Processo n° 50302.001799/2013-58 que é inclusive de conhecimento da autuada conforme citação da mesma. Cumpre ainda relatar que a questão da cobrança certa ou errada não é o cerne da questão aqui discutida, visto que já se encontra esgotado o embate sobre metodologia de cobrança nos autos acima citados, cabendo tal somente aqui a discussão sobre o pagamento das faturas em aberto no modo como foram elaboradas à época. Isto posto, entendemos que o não atendimento a produção de tal prova pericial não trará nenhum prejuízo à parte e não causará cerceamento de defesa. No entanto, caso não seja este o entendimento da autoridade julgadora, cumpre-nos ainda relatar que caso deferida tal perícia, que o ônus da elaboração da mesma deve recair sobre a parte que a pleiteia.
Por se tratar de infração passível de multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais), a competência de julgamento do auto de infração coube ao Chefe da URESP (fls. 21-25, SEI 0000243), que decidiu aplicar a pena de multa no valor de R$ 20.825,00 (vinte mil, oitocentos e vinte e cinco reais), conforme sugerido no PATI-000044-2015-URESP, apresentando a seguinte fundamentação para sua decisão:
Quanto às falhas observadas nos incisos II e III, a empresa foi notificada a apresentar, no prazo de 15 dias, a comprovação de pagamento das referidas notas fiscais. Findo o prazo legal, a autuada não apresentou qualquer documento, sendo lavrado, portanto auto de infração com a indicação do fato e conduta. A manifestação da Notificação, protocolada intempestiva à URESP, foi autuado aos autos, entretanto manteve-se o entendimento que as comprovações de pagamento não foram atendidas em sua plenitude, portanto, restou comprovado a autoria e materialidade da infração.
Em relação à comprovação de pagamento das notas fiscais que inexiste controvérsias sobre a metodologia de cálculo, a autuada apresentou comprovação de pagamento com base na atualização de valores entendidos devidos por ele, e não pela CDSS, fls. 92. Existem notas, a exemplo da nota n° 1017, foi recolhido o valor de R$ 30.835,00, sendo o valor corrigido monetariamente corresponde à de R$ 33.980,17. Nestes termos, corroboro com o entendimento do Parecer Técnico de que não foi atendido a notificação uma vez que pagamento em atraso, sem as devidas correções monetárias, premiaria o operador portuário inadimplente e submeteria tratamento desigual aos demais operadores.
Já as comprovações de pagamento das notas fiscais, ditas controvérsias sobre a metodologia de cálculo, embora a Diretoria Colegiada da ANTAQ no acórdão 074-2015-ANTAQ, reconheça que a Autoridade Portuária de São Sebastião aplicou a metodologia de cálculo erroneamente, determina também que não sejam devolvidos os valores cobrados a maior. A nova tabela de tarifa do porto de são Sebastião (Resolução n° 4.090-ANTAQ, de 07/05/2015) implementa a progressividade do valor de armazenagem à taxa mínima da tabela IV, privilegiando a rotatividade das instalações de armazenagem do porto público, em detrimento de sua utilização como armazéns gerais.
Em razão do interesse público envolvido, os operadores portuários que pagaram os valores a maior não terão a diferença devolvida. Ora, a Agência não pode aceitar deste modo, que a autuada se beneficie pelo seu inadimplemento sendo-lhe concedido a oportunidade de pagar valores a menor do que aqueles cobrados à época. Estaríamos, em última análise, submetendo à um tratamento desigual aos demais operadores.
A autuada cita que a ANTAQ chegou a anular um Auto de Infração em razão da cobrança errônea da CDSS. Cumpre salientar que caso citado pela Autuada, processo administrativo n° 50302.002331/2014-61, o auto de infração foi lavrado em desfavor da SLB LTDA por descumprimento ao inciso V, do art. 35, da Resolução nº 3.274-ANTAQ, ou seja, a empresa supostamente não estava atendendo às condições de pré-qualificação, nos termos de norma estabelecida pelo poder concedente, i.e., da Portaria nº 111-SEP. A Autoridade Julgadora arquivou o referido processo, sem aplicação de penalidade, em razão de existir um questionamento administrativo (Processo Administrativo Contencioso n° 50302.001799/2013-58), à época, envolvendo a metodologia de cálculo de aplicação da tarifa portuária aprovada por esta Agência, fato este que refletiria no valor do ressarcimento dos valores cobrados a maior dos usuários e em última análise na decisão final sobre a certeza dos débitos existentes. Naquele momento, não se podia imputar que a Autuada deixasse de atender às condições de pré-qualificação, nos termos da Portaria nº 111-SEP, de 07/08/2013, enquanto o PAC não tivesse transitado em julgado. Após o acórdão 074-2015-ANTAQ, pacifica a controvérsia sobre a metodologia de cálculo, cabendo neste momento discutir o pagamento das faturas em aberto.
O Parecer Técnico Instrutório, com base nos documentos acostados aos autos, firma convicção que a empresa incorreu na infração que lhe fora imputada sugerido a aplicação de multa pecuniária no valor de R$ 20.852,00.
Diante das análises exaradas no referido PATI, corroboro com as conclusões decorrentes da presente instrução, relativamente à configuração da materialidade e comprovação da autoria da empresa na prática da citada infração. Apesar da primariedade do Infrator, e a infração ser de natureza leve, julgo não caber advertência uma que o não pagamento das tarifas devidas, sem as devidas correções monetária, e a inadimplência traz risco à Administração Portuária e tratamento desigual os demais operadores portuários do Porto que horaram seus débitos junto à Autoridade Portuária dentro dos prazos de vencimentos.
Alegações da Autuada e Análise da Equipe de Fiscalização
A SLB foi cientificada da decisão em 26/11/2015, e interpôs recurso em 10/12/2015 (fls. 29-57, SEI 0000243), tempestivamente, apresentando as seguintes alegações:
A empresa recorrente foi notificada pela autuante em 04/09/2015, nos termos da Notificação nº 34-2015-URESP, para que efetuasse o pagamento das notas fiscais de nºs nº 848; 875; 891; 982; 1003; 1015; 1051; 1061; 1077; 1100; 1121; 1122; 1123; 1133; 1379; 1360; 1361; 1421; 1438; 1638; relativas a Tabela IV, e notas fiscais n° 1014 e 1076, relativas a tarifas da Tabela III, consideradas inadimplidas junto a Companhia Docas de São Sebastião.
Ato contínuo ao recebimento da citada notificação, a autuada procedeu auditoria nas Notas Fiscais mencionadas e procedeu ao pagamento integral das Notas Fiscais nº 1014 e 1076, relativas a utilização de infraestrutura terrestre (Tabela III), assim como, as Notas Fiscais nº 848, 875, 982, 1421, 1438 e 1638, todas relacionadas a Tabela IV. Com relação as Notas Fiscais de nºs 891, 1003, 1015, 1051, 1061, 1077, 1100, 1121, 1123, 1133, 1379, 1360 e 1361, são originárias das controvérsias já submetidas a ANTAQ, no que se refere a aplicação, por parte da CDSS, da metodologia de cobrança não chancelada pela ANTAQ, já que realizadas em desacordo com a Tabela vigente a época, ou seja, sem observância à Resolução nº 2.381-ANTAQ e, portanto, foram pagas de acordo com o correto valor a que deveriam ter sido emitidas pela CDSS.
(…)
Conforme dispõe o art. 38, da Resolução nº 3.259-ANTAQ e artigo 49, da Lei nº 9.784/1999, a decisão deve ser proferida em 30 dias após a instrução, contudo, da data a qual foi apresentado o Parecer Técnico Instrutório (16/10/2015) e proferida a decisão (19/11/2015), transcorreu-se o prazo estabelecido nas legislações pertinentes, sem que houvesse qualquer pedido de prorrogação ou justificação.
(…)
Em que pese o entendimento da Autoridade Julgadora, certo é que a recorrente efetuou o pagamento dos valores relativos as Notas Fiscais, no tempo de sua emissão, pois a cobrança de multa, correção monetária e juros, como sempre foi praxe da CDSS, era encaminhado após o pagamento das notas devidas.
(…) como já explicitado, a correção monetária foi enviada posteriormente pela CDSS e jamais o Operador Portuário quis premiar-se com o não pagamento dos acessórios relativos as notas em discussão, já que sempre foi praxe que a CDSS promovesse o cálculo de referidos valores e encaminhasse à empresa, conforme foi feito no Aviso de Débito 450, em anexo.
(…) a conduta da CDSS, ao emitir faturas superiores aos valores devidos fere frontalmente aos princípios da legalidade e da reserva legal, já que impôs cobranças com base em tabela não aprovada pela ANTAQ, conduta que inclusive lhe rendeu autuação e multa.
(…) inexistindo aprovação pela ANTAQ, da metodologia aplicada à época da CDSS em detrimento dos Usuários, não há que se impor a estes últimos o pagamento de quantias superiores ao devido.
(…)
Portanto, uma vez comprovado que as Notas Fiscais emitidas pela CDSS (891, 1003, 1015, 1051, 1061, 1077, 1100, 1121, 1122, 1123, 1133, 1379, 1360 e 1361) estão eivadas dos vícios de ausência de legalidade, já que na época de sua emissão foi observada uma metodologia de cálculo não amparada por tabela tarifária aprovada pela ANTAQ, impõe-se seja reformada a decisão e declarada a sua inexigibilidade.
Frisa-se que a CDSS não teve qualquer prejuízo, já que as notas fiscais foram recalculadas por este Operador Portuário, nos moldes e de acordo com uma legislação à época (Resolução nº 2.381-ANTAQ), tendo sido devidamente quitadas, conforme comprovação de pagamentos demonstrada a CDSS e a esta agência reguladora.
Necessário tecer, que o conceito de interesse público não pode causar a opressão de minorias, mas também não pode transformar-se em opressora, isso porque o Direito é instrumentos compensatório das desigualdades entre as pessoas e grupos, e o cumprimento desta função asseguram os direitos fundamentais.
(…)
Ao reverso do disposto no PATI e reafirmado em decisão ora recorrida, a recorrente reveste-se de todas as condições, caso seja comprovada alguma infração, para que lhe seja aplicada a pena de advertência e não a de multa.
Analisando o recurso apresentado, cumpre destacar que o STJ entende que o prazo estipulado no art. 49, da Lei nº 9.784/1999 é impróprio, considerando a ausência de qualquer penalidade prevista na citada lei ante o seu descumprimento. Além disso, se o procedimento administrativo respeita o contraditório e a ampla defesa e a decisão encontra-se devidamente fundamentada, não há ofensa ao princípio da legalidade.
No que se refere aos valores cobrados pela CDSS, estes estariam de acordo com a tabela tarifária aprovada pela ANTAQ, e com a forma de aplicação corroborada pela Superintendência de Regulação desta Agência Reguladora (SEI 0050455 e 0259652).
A aplicação de metodologia diversa pela SLB para o cálculo do valor “entendido” devido não a torna adimplente junto à CDSS, mas pelo contrário, demonstra sua inadimplência em relação ao valor efetivamente devido.
Discordo da fundamentação apresentada pela autoridade julgadora de que “em razão do interesse público envolvido, os operadores portuários que pagaram os valores a maior não terão a diferença devolvida. Portanto, não poderia ser aceito que a autuada se beneficie pelo seu inadimplemento sendo-lhe concedido a oportunidade de pagar valores a menor do que aqueles cobrados à época. Estaríamos, em última análise, submetendo à um tratamento desigual aos demais operadores”.
No entanto, mantenho o entendimento de que a recorrente incorreu em infração ao não pagar os valores devidos à CDSS, recalculando-os de acordo com o que entendia devido.
Não há mais o que contestar em relação à regularidade dos valores cobrados pela CDSS, uma vez que essa matéria já foi tratada nos autos do processo nº 50302.001799/2013-58 e 50300.000693/2016-08.
Diante o exposto, decido por rever o valor da penalidade aplicada, para aplicação da pena de Advertência, por se tratar de infração de natureza leve, pelo infrator ser primário, na data da infração, e por discordar da agravante considerada pela autoridade julgadora de que a inadimplência, nesse caso, traz risco à Administração Portuária e tratamento desigual aos demais operadores portuários que honraram seus débitos junto à Autoridade Portuária dentro dos prazos de vencimento. Tais riscos alegados não ficaram efetivamente caracterizados nos autos, havendo subjetividade na adoção da agravante, pelo o que entendo conveniente desconsiderá-la.
CONCLUSÃO
Diante o exposto, decido por conhecer do recurso, uma vez que tempestivo, e no mérito CONCEDER-LHE provimento PARCIAL, convertendo a penalidade de multa em ADVERTÊNCIA, por infração ao inciso XV do art. 32 da Resolução nº 3.274-ANTAQ.
NEIRIMAR GOMES DE BRITO Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP
Publicado no DOU de 28.04.2017, Seção I
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