Despacho de Julgamento nº 18/2016/UREFL
Despacho de Julgamento nº 18/2016/UREFL/SFC
Fiscalizada: BARCA ALIANÇA ITAPIRANGA LTDA.
CNPJ: 82.819.798/0001-62
Processo nº: 50300.000045/2016-43
Ordem de Serviço de Fiscalização nº 2/2016/UREFL/SFC (SEI nº 0012999)
Auto de Infração nº 002192-0 (SEI nº 0090991)
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO ORIGINÁRIO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. EMPRESA AUTORIZADA. DEMANDA DA OUVIDORIA. NAVEGAÇÃO INTERIOR. TRAVESSIA INTERESTADUAL. EMPRESA BARCA ALIANÇA ITAPIRANGA LTDA. CNPJ 82.819.798/0001-62. ITAPIRANGA/SC. DEIXAR DE COBRAR PASSAGEM DE PEDESTRES, INCORRENDO EM INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA COM OS DEMAIS CONCORRENTES QUE OPERAM NA MESMA TRAVESSIA (PEQUENAS LANCHAS) E TRANSPORTAM ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE PEDESTRES. INFRINGÊNCIA DO ART. 23, INCISO XXXIII, DA NORMA APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 1274-ANTAQ. MULTA.
INTRODUÇÃO
Trata-se do Processo de Fiscalização Extraordinária instaurado por meio da Ordem de Serviço de Fiscalização (ODSF) nº 2/2016/UREFL/SFC, para a apuração da Demanda da Ouvidoria da ANTAQ nº 16574/2015 (SEI nº 0000266), sobre a Empresa Brasileira de Navegação (EBN) BARCA ALIANÇA ITAPIRANGA LTDA., CNPJ 82.819.798/0001-62, a qual presta serviço de travessia interestadual de passageiros e veículos, sobre o Rio Uruguai, entre os municípios de Barra do Guarita/RS e Itapiranga/SC, com atracação intermediária em Pinheirinho do Vale/RS, conforme o Termo de Autorização nº 419-ANTAQ, de 27 de março de 2008.
Foi constatado, através de fiscalização in loco, que a EBN deixava de cobrar passagem de pedestres, incorrendo em infração à ordem econômica sobre os demais concorrentes que operam na mesma travessia (pequenas lanchas), os quais transportam única e exclusivamente pedestres.
A Equipe de Fiscalização instruiu o processo fiscalizatório segundo o que preconiza a Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ e a ODSE Nº 03/2016/SFC (SEI nº 0015932).
Tendo sido feita a constatação da infração, a EBN foi notificada, através da Notificação de Correção de Irregularidade (NOCI) nº 165/2016/ANTAQ (SEI nº 0053551), para que no prazo de 15 dias cessasse a conduta infracional. Passados mais de 30 dias sem que a EBN atendesse ao conteúdo da Notificação, fato comprovado em nova fiscalização da ANTAQ, foi lavrado o Auto de Infração (AI) nº 002192-0 (SEI nº 0090991), em 17/06/2016, indicando que restava configurada a tipificação de infração disposta no inciso XXXIII, art. 23, da Norma aprovada pela Resolução nº 1.274-ANTAQ.
FUNDAMENTOS
Alegações da Autuada e Análise da Equipe de Fiscalização
Preliminarmente, verifico que os autos encontram-se aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernente aos procedimentos adotados na presente instrução.
A empresa apresentou tempestivamente a sua defesa (SEI nº 0104767), em 13/07/2016, na qual alegou, em suma: que já estaria cobrando a passagem de pedestres; que não teve o intuito de prejudicar seus concorrentes deslealmente, haja vista que a prática imputada à esta (isenção a pedestres) já vinha sendo realizada há muitos anos antes de as pequenas embarcações entrarem em operação; que não fez o uso de má-fé e tampouco quis prestar serviço injustificadamente abaixo do preço de custo, já que pensava estar fazendo um bem à população local; que não pode ignorar o sistema cultural de isenção criado por uma comunidade inteira; que aos poucos estará inserindo o processo de cobrança às pessoas; que tendo em vista o art. 4º da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor – CDC), o direito do cidadão de ir e vir, em respeito à sua dignidade, não estaria sendo cumprido se a empresa tivesse que cobrar daqueles que não têm condições de arcar com o custo da passagem; que a Equipe de Fiscalização pode eventualmente ter abordado pedestres que fazem o pagamento mensal das passagens (funcionários dos frigoríficos, alunos e outros) e que estes podem ter alegado, em razão disso, que não arcaram com a passagem; que gostaria de ter acesso aos dados que comprovem a queda “absurda” da quantidade de passageiros das pequenas embarcações; que o incômodo de seus concorrentes talvez se deva ao fato de que os usuários estariam trocando agilidade por comodidade e segurança, tendo em vista os investimentos constantes que são realizado pela empresa; e que, por fim, requer que o processo seja arquivado sem a imposição de qualquer penalidade.
Seguindo as etapas processuais, a Equipe de Fiscalização expediu o Parecer Técnico Instrutório (PATI) nº 6/2016/UREFL/SFC (SEI nº 0104858), o qual conclui, em suma, da seguinte forma quanto às alegações da EBN: que o prazo normativo para que a EBN cessasse a prática da infração já expirou, tendo em vista o exaurimento do prazo contido na Notificação de Correção de Irregularidade (NOCI) nº 165/2016/ANTAQ (SEI nº 0053551) e, após esse prazo e após a lavratura do respectivo auto de infração, o comprometimento da EBN em cessar a infração é irrelevante para afastar a infração cometida; que a Equipe em momento algum desconfiou de que a EBN estaria agindo de má-fé; que a Equipe, tendo conhecimento da situação sensível dos moradores de baixa renda da região (e das demandas da Prefeitura e da Câmara Municipal de Barra do Guarita/RS, conforme o documento SEI nº 0084269) aconselhou a EBN a buscar uma solução comum entre as partes interessadas; que a Autuada parece ter ignorado o diálogo com as partes, continuando com a conduta infracional, mesmo após ter sido notificada; que a infração à ordem econômica independe de culpa, conforme dita o art. 36 da Lei nº 12.529/2011; que não somente os pedestres de baixa renda faziam/fazem a travessia sem o pagamento da tarifa, mas sim qualquer um que assim quisesse; que o art. 4º do CDC, avocado pela Autuada para defender a isenção a pedestres, não pode ser interpretado isoladamente, devendo ser interpretado conjuntamente com a Constituição Federal e com o próprio CDC, de forma integral, o que leva a concluir que a infração à ordem econômica, cometida pela EBN, não pode ser justificada pela simples necessidade de se respeitar a dignidade dos consumidores (usuários); que a Equipe de Fiscalização, quando da realização da diligência, tomou cuidado em verificar se os pedestres eram funcionários dos frigoríficos/alunos, ou outros; que não há obrigatoriedade dos Microempreendedores Individuais (MEIs; pequenas embarcações) em enviar à esta Agência dados referentes à movimentação semestral (tendo em vista o que disciplina a Norma aprovada pela Resolução nº 3.285-ANTAQ), ou seja, esta Agência não possui documentos que comprovem, ou não, a queda na quantidade de pedestres transportados pelas pequenas lanchas que operam na região; e que, por fim, entende a Equipe de Fiscalização pela aplicação de sanção pecuniária no valor de R$ 1979,86, conforme calculado através da Planilha de Dosimetria do AI nº 002192-0 (SEI nº 0106939), tendo em vista o que restou configurada a infração disposta no art. 23, inciso XXXIII, da Norma aprovada pela Resolução nº 1.274-ANTAQ, em razão da não observância do art. 14, inciso XII, da mesma Norma, e do art. 36, §3º, inciso XV, da Lei nº 12.529/2011:
Lei nº 12.529/2011
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
[…]
§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
[…]
XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; (grifos meus)
NORMA APROVADA PELA Resolução nº 1.274-ANTAQ
Art. 14 A EBN fica obrigada a:
[..]
XII – abster-se de práticas que possam configurar restrição à compeção ou à livre concorrência, ou ainda, infração à ordem econômica. (grifos meus)
[…]
Art. 23. São infrações:
[…]
XXXIII – executar os serviços sem observância da legislação, das normas regulamentares ou dos acordos internacionais de que o Brasil seja signatário (multa de até R$ 5.000,00); (Redação dada pela Resolução nº 3.284-ANTAQ, de 2014).(grifos meus)
Cabe destacar a Autuada cometeu infração à ordem econômica, tal qual destacado acima, praticando concorrência desleal ao deixar de cobrar pela prestação do serviço de travessia de todos os pedestres embarcados. Neste sentido, trata-se de infração objetiva, ou seja, independe de culpa ou dolo. Por fim, para evidenciar essa prática infracional não se faz necessário quantificar a perda de passageiros pelos concorrentes, nem qualificar se é pequena, grande ou “absurda”, conforme alegado.
Neste contexto, concordo com as conclusões do supracitado Parecer, acatando a sugestão de aplicação de sanção pecuniária quanto à infração descrita, pois comprova-se a materialidade e a autoria da prática infracional.
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
O Parecer Técnico Instrutório (PATI) nº 6/2016/UREFL/SFC (SEI nº 0104858), relatou a presença de circunstâncias agravantes e a ausência de atenuantes, com as quais estou de acordo.
As circunstâncias agravantes foram as seguintes:
– Efetiva produção de prejuízo ao mercado (baixo); e
– Três reincidências genéricas decorrentes de infrações aplicadas nos três anos anteriores, contados da constatação da infração (NOCI nº 165/2016/ANTAQ), em função de decisões administrativas condenatórias irrecorríveis, conforme dispõem os Despachos de Julgamento nº 27/2013-SFC (SEI nº 0106952), nº 04/2015-UREFL (SEI nº 0106958) e nº 09/2015-UREFL (SEI nº 0106960)
As circunstâncias agravantes supracitadas encontram previsão normativa no art. 52, §2º, incisos I e VII, da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, senão vejamos:
“Art. 52 . A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo.
[…]
§2º. São consideradas circunstâncias agravantes, quando não constituírem ou qualificarem a infração:
[…]
I – exposição a risco ou efetiva produção de prejuízo à segurança e à saúde pública, ao meio ambiente, ao serviço, ao patrimônio público, aos usuários ou ao mercado;
[…]
VII – reincidência genérica ou específica; e
[…]
§4º Verifica-se a reincidência genérica quando o infrator comete nova infração de tipificação legal ou regulamentar distinta daquela aplicada nos três anos anteriores em função de decisão administrativa condenatória irrecorrível.” (grifos meus)
A EBN não manifestou interesse em celebrar Termo de Ajuste de Conduta (TAC), previsto no art. 84 da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, senão vejamos:
“Art. 84 . A Autoridade Julgadora competente para apreciar o Auto de Infração decidirá sobre a celebração de TAC, de forma excepcional e devidamente justificada, desde que este se configure medida alternativa eficaz para preservar o interesse público, alternativamente à decisão administrativa sancionadora.”
Ademais, este Chefe entende que não estão presentes os requisitos autorizadores da celebração de TAC, tendo em vista que a prática evidenciada de infração à ordem econômica é fato consumado. Nesse sentido, e conforme art. 84 da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, entendo que não se trata de medida alternativa eficaz para preservar o interesse público, nem de situação excepcional e justificável para a celebração de um Termo de Ajuste Conduta.
CONCLUSÃO
A infração cometida pela EBN é de natureza leve. Portanto, seu julgamento compete ao Chefe da Unidade Regional de Florianópolis (UREFL), nos termos da Norma que dispõe sobre a fiscalização e o procedimento sancionador em matéria de competência da ANTAQ – aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ:
Resolução nº 3.259-ANTAQ
CAPÍTULO IV – DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
Seção VII
Do Julgamento do Auto de Infração
Art. 34 . São Autoridades Julgadoras:
I – o Chefe da Unidade Regional, nas infrações de natureza leve ocorridas em área sob sua jurisdição direta (Alterado pela Resolução Normativa nº 06-ANTAQ, de 17 de maio de 2016);
Art. 35 . Na ausência de definição quanto à natureza da infração administrativa no âmbito da regulamentação específica da ANTAQ, será observada a seguinte classificação para fins de aplicação desta Resolução:
I – Natureza leve: a infração administrativa que preveja a cominação de multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
Seção VIII
Das Sanções Administrativas
Art. 46 . As infrações à legislação do setor aquaviário e correlacionadas à regulamentação e aos instrumentos contratuais sob regulação da ANTAQ sujeitarão o responsável às penalidades previstas nesta Resolução, observado o devido processo legal, sem prejuízo da responsabilidade de natureza civil e penal.
Art. 47 . As infrações administrativas serão punidas com as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa;
III – suspensão;
IV – cassação;
V – declaração de inidoneidade; e
VI – declaração de caducidade.
§1º. A advertência e a multa poderão ser impostas isoladamente ou em conjunto com outra sanção. (grifos meus)
Quanto à conduta infracional imputada à EBN, esta Chefia está de acordo com a ação sugerida no Parecer Técnico Instrutório (PATI) nº 6/2016/UREFL/SFC (SEI nº 0104858), e decide pela aplicação da penalidade de MULTA PECUNIÁRIA no valor de R$ 1979,86, cuja planilha de dosimetria se encontra autuada sob o nº SEI 0106939.
Diante de todo o exposto, o Chefe da Unidade Regional de Florianópolis, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelo regimento interno da ANTAQ, conforme análise dos fatos e evidências apuradas no Processo Administrativo Sancionador nº 50300.000045/2016-43 e de acordo com o Parecer Técnico Instrutório (PATI) nº 6/2016/UREFL/SFC (SEI nº 0104858); na forma do inciso I, do art. 78-A, da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.217-3, de 4 de setembro de 2001 e do inciso I, do art. 47, da Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, de 30 de janeiro de 2014; DECIDE aplicar à BARCA ALIANÇA ITAPIRANGA, inscrita no CNPJ sob o nº 82.819.798/0001-62, com sede à Rua John Kennedy, nº 20, Centro, Itapiranga/SC, CEP 89.896-000, detentora do Termo de Autorização nº 419-ANTAQ, a PENALIDADE de MULTA no valor de R$ 1.979,86 (mil novecentos e setenta e nove reais oitenta e seis centavos), por prestar serviço de travessia aquaviária interestadual de pedestres injustificadamente abaixo do preço de custo, praticando, consequentemente, infração à ordem econômica – conforme dispõe o art. 36, §3º, inciso XV, da Lei nº 12.529/2011 e a obrigação contida no art. 14 da Norma aprovada pela Resolução nº 1.274-ANTAQ – resultando na infração tipificada no art. 23, inciso XXXIII, da Norma aprovada pela Resolução nº 1.274-ANTAQ, e suas sucessivas alterações.
Florianópolis, 03 de novembro de 2016.
MAURÍCIO MEDEIROS DE SOUZA
Chefe da Unidade Regional de Florianópolis
Publicado no DOU de 19.12.2016, Seção I