Despacho de Julgamento nº 37/2017/SFC
Despacho de Julgamento nº 37/2017/SFC
Fiscalizada: COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA (27.316.538/0001-66)
Processo nº: 50312.001799/2015-09
Ordem de Serviço nº 44/2015/UREVT (fl. 01 do doc SEI nº 0022100)
Notificação nº 12 a 23/2015-UREVT (fl. 86 a 97 do SEI nº 0022100)
Auto de Infração nº 1990-9 (SEI nº 0045845).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. REPRESENTAÇÃO DO SINDGUAPOR-ES. CONPORTOS. PORTO. AUTORIDADE PORTUÁRIA. COMPANHIA DOCAS DO ESPÍRITO SANTO – CODESA. CNPJ 27.316.538/0001-66. VITÓRIA – ES. NEGLIGENCIAR A SEGURANÇA PORTUÁRIA. INCISO XXII, ART. 32 DA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. MULTA.
INTRODUÇÃO
Trata-se de Julgamento de Recurso interposto pela COMPANHIA DOCAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – CODESA em face da decisão proferida pelo Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias, que determinou a aplicação de multa no valor de R$ 29.947,50 (vinte e nove mil, novecentos e quarenta e sete reais e cinquenta centavos), nos termos do Despacho de Julgamento nº 51/2017/GFP/SFC (SEI nº 0250834), pela prática da infração prevista no art. 32, inciso XXII da Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ, cujo teor é o seguinte:
“Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
(…)
XXII – negligenciar a segurança portuária, conforme critérios do inciso IV do art. 3º desta Norma: multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais); (NR) (Dispositivo alterado pela Resolução Normativa nº 02-ANTAQ, de 13.02.2015). Após o prazo de 90 dias contado da data da Notificação. (OS nº 012/2015-SFC, de 01 de julho de 2015).”
FUNDAMENTOS
Apreciação da Autoridade Julgadora Recursal
Preliminarmente, não detectei qualquer mácula concernentes aos procedimentos adotados na presente instrução, estando os autos aptos a receberem o julgamento em sede de recurso. Verifico também, que os atos e prazos normativos que oportunizaram o direito ao contraditório e à ampla defesa da empresa interessada foram, respectivamente, produzidos e respeitados em fiel cumprimento ao devido processo legal.
A autuada foi notificada sobre a Decisão do Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias, através do Ofício nº 33/2017/GFP/SFC-ANTAQ (SEI nº 0251027), que foi recebido em 17/04/2017, conforme AR SEI nº 0265511. O referido ofício comunicou o prazo de 30 (trinta) dias, a contar do seu recebimento, para a interposição de Recurso Voluntário (SEI nº 0272944), tendo este sido entregue pela recorrente em 16/05/2017, conforme registro do protocolo da ANTAQ na primeira folha do supracitado documento, sendo, portanto, considerado tempestivo.
No Auto de Infração nº 1990-9 (SEI nº 0045845) foram registrados 8 (oito) fatos infracionais, dos quais, por ocasião do julgamento originário, 3 (três) foram julgados insubsistente (fatos nº 2, 3 e 7) e os outros 5 (cinco) caracterizaram infração continuada (fatos nº 1, 4, 5, 6 e 8), por terem a mesma capitulação infracional constante do art. 32 inciso XXII da Resolução nº 3.274/14-ANTAQ. Assim, os fatos infracionais nº 1, 4, 5, 6 e 8 acarretaram em uma penalidade única à CODESA no valor de R$ 29.947,50 (vinte e nove mil, novecentos e quarenta e sete reais e cinquenta centavos), consoante planilha de dosimetria SEI nº 0065903.
Dessa forma, o pedido recursal da recorrente contemplou apenas os fatos infracionais julgados subsistentes, os quais para facilitar a análise técnica, serão apreciados por esta autoridade julgadora recursal, individualmente, juntamente com as respectivas contestações, conforme abaixo:
Fato infracional nº 1 – Não ter bloqueado o acesso a um dos imóveis adjacentes à entrada do Berço 902, permitindo que populares o invadam para uso de entorpecentes e outros, colocando em risco, sem qualquer justificativa plausível, a integridade dessas instalações portuárias em patente desrespeito ao critério de serviço adequado previsto na alínea “c” do inciso V do art. 3º da Resolução nº 3.274-Antaq, mesmo após ter recebido a Notificação de Correção de Irregularidade (NOCI) nº 013/2015-UREVT.
Alegações da recorrente: A recorrente requer a nulidade deste fato infracional, alegando que a mudança da tipificação da infração cerceou o seu direito de defesa, suprimindo uma instância recursal, pois só poderia recorrer dessa nova tipificação ao órgão colegiado da ANTAQ.
Análise do julgador recursal: Conforme bem fundamentado no julgamento originário, houve mudança na capitulação legal da infração, uma vez que o fato infracional não se adequava perfeitamente à letra da norma infracional colacionada pelo agente autuador. Desse modo, em homenagem ao princípio da tipicidade, a infração foi reenquadrada para aquela prevista no art. 32 inciso XXII da Res nº 3274/14-ANTAQ.
Com relação ao pedido de nulidade avocado pela recorrente, este julgador recursal entende que não merece prosperar, uma vez que se trata de vício sanável, que de modo algum, viola o direito de defesa da impugnante. Sob este prisma, o equívoco cometido na capitulação consignada no Auto de infração nº 1990-9, não acarreta qualquer tipo de nulidade processual, posto que o administrado, no âmbito do processo administrativo punitivo, defende-se dos fatos e não da capitulação legal.
Isso decorre de que, independentemente da omissão ou incorreção da capitulação legal do fato, o direito à ampla defesa e ao contraditório do administrado se dá em face dos fatos descritos, e não de sua capitulação legal, o que se pode resumir no consagrado adágio “o réu se defende dos fatos e não da norma a ele aplicável”. É sabido na jurisprudência pátria, que ao processo administrativo sancionador é aplicável o instituto da “emendatio libelli”, que permite a reclassificação jurídica do fato, desde que não represente alteração dos fatos descritos nos autos, em prejuízo ao contraditório e à ampla defesa do autuado. É dizer, considerando no caso concreto, que o agente autuado teve toda oportunidade de defesa, se manifestando sobre os fatos e não sobre o tipo infracional, não há que se falar em prejuízo ao autuado decorrente da correção da tipificação nessa fase processual.
Com efeito, este é o entendimento pacificado pelo colendo Supremo Tribunal Federal, in verbis:
“EMENTA: Recurso em Mandado de Segurança. 2. Anulação de processo administrativo disciplinar e reintegração ao serviço público. Alteração da capitulação legal. Cerceamento de defesa. 3. Dimensão do direito de defesa. Ampliação com a Constituição de 1988. 4. Assegurada pelo constituinte nacional, a pretensão à tutela jurídica envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. Direito constitucional comparado. 5. Entendimento pacificado no STF no sentido de que o indiciado defende-se dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação legal. Jurisprudência. 6. Princípios do contraditório e da ampla defesa observados na espécie. Ausência de mácula no processo administrativo disciplinar. 7. Recurso a que se nega provimento.
(RMS 24536, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 02/12/2003, DJ 05-03-2004 PP-00033 EMENTA VOL-02142-04 PP-00688)”
Com base no exposto, não merece prosperar a contestação da recorrente, sendo assim, corroboro a aplicação de penalidade pela prática da infração prevista no art. 32 inciso XXII da Res nº 3274/14-ANTAQ em desfavor da CODESA.
Fato infracional nº 4 – Não ter restabelecido o porte de arma de todos os integrantes de sua guarda conforme previsto no Plano de Segurança do Porto Organizado de Vitória em patente desrespeito aos critérios de serviço adequado previstos nas alíneas “d” e “e” do inciso IV do art. 3º da Resolução nº 3274-Antaq, mesmo após ter recebido a NOCI nº 017/2015-UREVT.
Alegações da recorrente: A recorrente alega que o julgador originário não enfrentou as questões suscitadas pela defesa, de que não foi restabelecido o porte de armas dos integrantes da guarda portuária por motivo superveniente à sua vontade, pois a CODESA vem tomando todas as providências necessárias para a correção da irregularidade. Aduz, ainda, que não depende dela o fornecimento de porte de arma e sim, da Polícia Federal e que o processo é bastante burocrático, demorado e complexo.
Análise do julgador recursal: Neste fato infracional, a recorrente apresenta as mesmas alegações que apresentou, por ocasião da defesa inicial, complementando, apenas, que não foram enfrentadas tais contestações na decisão. De fato, analisando as informações trazidas aos autos pela CODESA, é possível verificar que a mesma tem tomado providências no sentido de corrigir a irregularidade, entretanto, a autoridade portuária esperou ser cientificada pela comissão da CESPORTOS e pela ANTAQ, para iniciar a tomada das providências que o caso requer.
Dessa forma, este julgador recursal entende que a CODESA foi omissa e negligente quanto à sua responsabilidade pela renovação do porte de armas dos integrantes da guarda portuária, deixando que terminasse a validade desses portes de arma, sem que tomasse providências pretéritas ao fato. A manutenção dos portes de arma da guarda portuária é obrigação prevista no Plano de Segurança do Porto Organizado de Vitória.
Noutro ponto, a recorrente alega que as questões suscitadas pela CODESA relacionadas às providências tomadas para a renovação do porte de arma da guarda portuária, não foram enfrentadas pelo julgador originário na decisão. Ao contrário do afirmado, o julgador analisou, sim, tais alegações, entretanto, pelo fato de constituírem providências posteriores à constatação da infração, não são capazes de eximir a recorrente do cometimento da infração e da respectiva penalidade, tendo em vista que a infração já havia sido consumada. Assim, não procede as contestações da recorrente, o que faz corroborar a prática da infração prevista no art. 32 inciso XXII da Res nº 3274/14-ANTAQ pela CODESA. Porém, vislumbro a presença da circunstância atenuante de “Arrependimento Eficaz” que se tratado a posteriori.
Fato infracional nº 5 – Não ter disponibilizado coletes balísticos a todos os guardas portuários em serviço, conforme previsto no Plano de Segurança do Porto Organizado de Vitória em patente desrespeito aos critérios de serviço adequado previstos nas alíneas “d” e “e” do inciso IV do art. 3º da Resolução nº 3274-Antaq, mesmo após ter recebido a NOCI nº 018/2015-UREVT.
Alegações da recorrente: A recorrente alega que foi feito o devido processo para a compra dos coletes balísticos, através do Pregão Eletrônico nº 3122/2015, de 17/09/2015, porém, após finalizado, o mesmo foi anulado judicialmente, por motivo superveniente à sua vontade, e que já providenciou novo certame licitatório. Aduz, ainda, que mais uma vez, o julgador originário não enfrentou as questões suscitadas na defesa, se reservando em dizer que a tomada de providências posteriores ao cometimento da infração não elide a aplicação de penalidade.
Análise do julgador recursal: Novamente, a recorrente apresenta as mesmas alegações que apresentou, por ocasião da defesa inicial, complementando, apenas, que não foram enfrentadas tais contestações na decisão. Primeiramente, é importante ressaltar, que a CODESA somente abriu processo licitatório para compra de coletes balísticos, após ter sido cientificada pela comissão da CESPORTOS/ES, da qual a ANTAQ faz parte, da prática da irregularidade. Assim, mesmo tendo conhecimento da sua obrigação em fornecer coletes balísticos aos guardas portuários, conforme previsto no Plano de Segurança do Porto Organizado de Vitória, somente iniciou a tomada de providências após a cientificação dos órgãos fiscalizatórios.
Dessa forma, entendo que houve omissão e negligência, por parte da CODESA, em providenciar os respectivos equipamentos de segurança para seu pessoal, resultando na autuação por ter negligenciado a segurança portuária. A tomada de providências posteriores no sentido de corrigir a irregularidade é válida, entretanto, não exime o infrator da prática da infração, uma vez que esta já se encontrava consumada na época de sua constatação.
Assim, a autoridade julgadora originária analisou, sim, as contestações relacionadas às providências tomadas após a constatação do ilícito infracional, mas que por serem intempestivas, não elidem a impugnante do cometimento da infração e, por consequência, da aplicação de penalidade pela prática da infração prevista no art. 32 inciso XXII da Res nº 3274/14-ANTAQ. Porém, também vislumbro a presença da circunstância atenuante de “Arrependimento Eficaz” que se tratado a posteriori.
Fato infracional nº 6 – Não ter providenciado o vídeo-monitoramento contínuo do perímetro da área operacional que faz fronteira com a região da Fazendinha, conforme previsto no ISPS Code em patente desrespeito aos critérios de serviço adequado previstos nas alíneas “d” e “e” do inciso IV do art. 3º da Resolução nº 3274-Antaq, mesmo após o furto ocorrido em 24/09/2015 e após ter recebido a NOCI nº 021/2015-UREVT.
Alegações da recorrente: A recorrente alega que já foi providenciada a devida reposição e instalação das câmeras que, por ventura, se encontravam inoperantes. Aduz, ainda, que a sanção pecuniária se mostra abusiva, uma vez que não houve danos à terceiros e a mesma se prontificou imediatamente a solucionar os problemas.
Análise do julgador recursal: Em que pese, a autoridade portuária afirme que já providenciou o conserto e a reposição das câmeras de monitoramento da área lindeira à região da Fazendinha, à época da fiscalização da CESPOSRTOS/ES e da ANTAQ, o sistema de vigilância da área se encontrava inoperante, comprometendo a segurança da área portuária, e contribuindo efetivamente para o episódio do furto de cabos ocorrido em 24/09/2015, pois por aquela área adentraram os autores do crime.
Noutro ponto, mesmo que a recorrente já tenha corrigido a irregularidade após a constatação da infração, não fica isenta da aplicação de penalidade, uma vez que o art. 53 da Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ prevê que “a cessação da infração não elide a aplicação de penalidade”. A sanção pecuniária também não se mostra abusiva, pois o julgador aplicou penalidade única à CODESA, embora tenha cometido uma diversidade de fatos infracionais. Resta, portanto, comprovada a prática da infração prevista no art. 32 inciso XXII da Resolução nº 3274/14-ANTAQ. Porém, também vislumbro a presença da circunstância atenuante de “Arrependimento Eficaz” que se tratado a posteriori.
Fato infracional nº 8 – Não ter comprovado o estabelecimento de procedimentos, por intermédio do qual, devem ser diagnosticadas de maneira ordinária e impessoal, falhas no perímetro, no sistema de alarmes e no CFTV do porto para subsidiar a realização de manutenções preventivas e corretivas tempestivas, de forma a garantir o cumprimento dos critérios de serviço adequado previstos nas alíneas “d” e “e” do inciso IV do art. 3º da Resolução nº 3274-Antaq, evitando-se furtos, como o ocorrido em 24/09/2015, mesmo após ter recebido a NOCI nº 023/2015-UREVT.
Alegações da recorrente: A recorrente alega que já há notificação automática de qualquer anormalidade, através do Sistema Avigilon, onde o agente toma conhecimento imediato sobre existência de qualquer anomalia na área do porto e que o mesmo estaria passando por atualizações para funcionamento mais efetivo deste. Aduz, ainda, que o julgador se reservou a informar na decisão, que a tomada de providências posteriores ao cometimento da infração não elide a aplicação da penalidade, se olvidando em analisar as argumentações trazidas, afrontando, desta forma, o princípio constitucional da motivação dos atos administrativos, devendo ser tornado insubsistente esta infração.
Análise do julgador recursal: Embora a recorrente afirme que tomou providências para a correção das diversas irregularidades, a constatação desses ilícitos infracionais pela Comissão da CESPORTOS/ES e pela equipe fiscal da ANTAQ já configuram infração consumada, independentemente, se posteriormente, o infrator saneou ou não as práticas infracionais. Sendo assim, não procede a argumentação da recorrente de que suas fundamentações não foram enfrentadas no julgamento originário, uma vez que pouco importa para a configuração da infração, se a CODESA corrigiu ou não posteriormente as irregularidades cometidas.
Dessa forma, providências corretivas posteriores à identificação da infração pela ANTAQ, não torna insubsistente a lavratura do auto de infração, até porque foi oportunizado prazo à CODESA, através da expedição de Notificações de Correção de Irregularidades, para o saneamento das infrações, às quais não foram atendidas. Ademais, no fato infracional aqui apurado, conforme a própria recorrente assevera, o sistema Avigilon ainda não se encontra na total efetividade de suas funcionalidades, pois está passando por atualizações. Esta afirmação só faz corroborar que a CODESA ainda não consegue detectar na sua plenitude as anomalias dos seus sistemas de segurança e assim, continua negligenciando a segurança portuária. Desse modo, resta comprovada a prática da infração prevista no art. 32 inciso XXII da Resolução nº 3274/14-ANTAQ.
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
No que tange à aplicação de circunstâncias agravantes e atenuantes, verifica-se na dosimetria da penalidade SEI nº 0065903, que foi considerada a circunstância agravante de reincidência genérica, em razão de haver 03 (três) decisões punitivas irrecorríveis em desfavor da recorrente nos últimos 3 (três) anos anteriores à data da infração, conforme comprovado no extrato de publicações no Diário Oficial da União acostados aos autos (documento SEI nº 0065898). Conforme descrito acima, a recorrente já regularizou algumas infrações antes do presente julgamento, o que me leva a considerar a presença da circunstância do Arrependimento Eficaz, nos termos do Art. 52, §1º, I da Resolução 3259-ANTAQ, senão vejamos:
Art. 52 . A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo.
§1º São consideradas circunstâncias atenuantes:
I – arrependimento eficaz e espontâneo do infrator, antes da decisão no processo ou de determinação da autoridade competente, pela reparação ou limitação significativa dos prejuízos causados à segurança e à saúde pública, ao meio ambiente, ao serviço, ao patrimônio público, aos usuários ou ao mercado (Alterado pela Resolução Normativa nº 6-ANTAQ, de 17 de maio de 2016); (grifo meu).
Com efeito, a dosimetria da sanção foi refeita conforme Planilha de Dosimetria SEI nº 0329626, apontando uma multa pecuniária no valor de R$ 14.973,75 (quatorze mil novecentos e setenta e três reais e setenta e cinco centavos).
CONCLUSÃO
Considerando o exposto e mais que dos autos consta, DECIDO por conhecer o Recurso interposto, uma vez que tempestivo, e no mérito, conceder provimento parcial, aplicando a penalidade pecuniária no valor de R$ 14.973,75 (quatorze mil novecentos e setenta e três reais e setenta e cinco centavos) em desfavor da COMPANHIA DOCAS DO ESPIRITO SANTO – CODESA, CNPJ 27.316.538/0001-66, pela prática da infração prevista no art. 32 inciso XXII das normas aprovadas pela Resolução nº 3.274/2014-ANTAQ.
BRUNO DE OLIVEIRA PINHEIRO
Superintendente de Fiscalização e Coordenação – SFC
Publicado no DOU de 14.08.2017, Seção I