Despacho de Julgamento nº 14/2016/UREVT
Despacho de Julgamento nº 14/2016/UREVT/SFC
Fiscalizada: SETE MARES LTDA (05.881.885/0001-07)
CNPJ:05.881.885/0001-07
Processo nº: 50300.008780/2016-03
Ordem de Serviço nº 54/2016 (0156948)
Notificação nº 526/2016 (0134735)
Auto de Infração nº 1991-7 (0134866).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO ORIGINÁRIO. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. REPRESENTAÇÃO. NAVEGAÇÃO MARÍTIMA E DE APOIO EMPRESA BRASILEIRA DE NAVEGAÇÃO SETE MARES LTDA CNPJ Nº 05881885/0001-07. VITÓRIA-ES. NÃO TER EFETUADO NO PRAZO PREVISTO REGISTRO NO SAMA . INFRINGÊNCIA AO INCISO II, DO ART. 23, DA RESOLUÇÃO DE Nº 2.921-ANTAQ. PENALIDADE.
INTRODUÇÃO
Trata-se de julgamento referente ao Auto de Infração nº 1991-7 (0134866), lavrado pela Unidade Regional de Vitória – UREVT em desfavor da empresa Sete Mares LTDA, Empresa Brasileira de Navegação, após apuração, no presente Processo Administrativo, em que se concluiu que a empresa incorreu na prática da infração prevista no art. 23, inciso II, da Resolução nº 2.921-ANTAQ:
Resolução nº 2.921-ANTAQ
Art. 23. São infrações:
(…)
II – não comunicar à ANTAQ, o afretamento de embarcação, conforme disposto no art. 4º (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00);
Art. 4º Independe de autorização o afretamento de embarcação de bandeira brasileira.
§ 1º O afretamento de que trata este artigo deve ser objeto de registro na ANTAQ, no prazo de até 7 (sete) dias úteis da data de recebimento da embarcação, mediante cadastro no SAMA, contendo nome, tipo e demais características da embarcação, modalidade, valor e a data de início e término do afretamento, sob pena de aplicação das penalidades cabíveis.
Cumpre registrar que a previsão de cominação de multa de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) , como no caso presente, configura infração de natureza leve (Norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, art. 35, I), cuja competência para julgamento recai sobre esta Chefia da UREVT (art. 34, I).
FUNDAMENTOS
Alegações da Autuada e Análise da Autoridade Julgadora
Preliminarmente, verifico que a empresa foi notificada pelo Ofício nº 96/2015-UREVT, recebido em 13/09/2016, sendo-lhe concedido prazo de 30 dias para manifestação. A empresa apresentou defesa tempestiva, objeto de exame do Parecer Técnico Instrutório – PATI nº 11/2016/UREVT/SFC (SEI 0168192).
O AI nº 1991-7 foi lavrado em decorrência da Ação Fiscalizadora extraordinária (Resolução nº 3.259-ANTAQ, Art.5º) instaurada pela Ordem de Serviço nº 042/2016-UREVT.
Nota-se que, o Relatório de Fiscalização Marítima nº 7 (0161841), com o qual estou de acordo, prevê que a NOCI, em que pese a não apresentação pela fiscalizada das informações solicitadas , fez com que a equipe de fiscalização alterasse o entendimento acerca dos fatos que culminaram com a lavratura da NOCI nº 526. Inicialmente, tinha-se interpretado como sendo duas infrações distintas, quais sejam, (a) não efetuar o registro no SAMA no prazo estabelecido na Resolução nº 2.921-ANTAQ e (b) não apresentar o contrato de afretamento com um dos requisitos mínimos para registro na Antaq, qual seja, prazo determinado. Após melhor análise da equipe , esta compreendeu que ambos os fatos estão englobados no rito processual de registro de afretamento que deve ser realizado pela regulada no SAMA, ou seja, a não apresentação até então do contrato de afretamento com determinação de prazo materializa que a EBN em questão ainda não regularizou perante a Antaq a ausência do registro no SAMA, que depende do integral preenchimento dos campos do sistema, em consonância com o disposto no contrato de afretamento. Portanto, o fato relatado na NOCI integra aquele fato infracional que culminou com a lavratura do Auto de Infração nº 1991-7.
A autuada sustenta em sua defesa:
1. Ausência de prejuízo ao erário ou risco de dano a terceiros – precedentes desta agência reguladora em casos mais graves
1.1 O descumprimento do previsto na norma não derivou de má-fé da empresa, tendo ocorrido apenas em virtude de a EBN ainda não estar cadastrada no SAMA; ressalta-se que a empresa não logrou qualquer vantagem em decorrência do fato, sugerindo, assim, a atuação pedagógica e não sancionatória da Antaq, a qual se mostraria desarrazoada e desproporcional.
1.2 Não tendo como intuito tratar casos diferentes como idênticos mas apenas com o fito de buscar referências na ação sancionadora desta agência, verifica-se que, em casos mais graves, a Antaq aplicou a penalidade de advertência, quais sejam:
(a) Resolução nº 3.898-ANTAQ: Codesp – não submissão à Antaq do Plano de Aplicação dos recursos obtidos com a venda de bens da União pertencentes ao acervo do Porto Organizado de Santos; o artigo violado, inciso LV do art. 13 da norma aprovada pela Resolução nº 858-ANTAQ previa multa de até R$1.000.000,00.
(b) Ato da Antaq não informado pela Sete Mares: CDRJ – violação ao inciso XII do art. 13 da Resolução nº 858-ANTAQ, consubstanciada na permanência, na área operacional do porto do Rio de Janeiro, de guindastes desativados e deteriorados, hipótese essa na qual se vislumbrava risco concreto à vida dos trabalhadores e usuários do porto; o artigo violado previa multa de R$ 15.000,00.
(c) Resolução nº 4.011-ANTAQ: Nitport Serviços Portuários S.A. – não obtenção/manutenção das licenças ambientais pertinentes, infringindo assim o inciso XVI do art. 32 da Resolução nº 3.274-ANTAQ, que previa multa de R$ 50.000,00 a R$ 100.000,00.
(d) Resolução nº 4.086-ANTAQ: Codesa – atraso na comunicação da celebração do contrato de passagem/aditivos, infringindo o disposto no art. 51, §3º da Resolução nº 2.240-ANTAQ, situação essa análoga à então analisada, qual seja, atraso na prestação de informação à Antaq.
(e) Ato da Antaq não informado pela Sete Mares: Petrobras – início das obras de construção de terminal de uso privado sem autorização da agência reguladora, infringindo o disposto no inciso XXXI do artigo 18 da norma aprovada pela Resolução nº 1.660-ANTAQ.
(f) Resolução nº 4.071-ANTAQ: In Company Soluções Logísticas LTDA – infração cumulativa aos incisos I, III, IV e V do art. 21 da Resolução nº 2.510-ANTAQ.
(g) Resolução nº 2.641-ANTAQ: Cia de Navegação Norsul – afretamento de embarcação sem autorização da Antaq, infração prevista no art. 20, inciso XI da Resolução nº 496-ANTAQ.
1.3 Quanto à celebração do contrato de afretamento, tem-se que, no caso concreto, pelo curtíssimo tempo de operação e em decorrência da a celeridade das relações negociais, não se exigia contrato solene, sendo suficiente a avença entre as partes por meio de e-mails e contatos verbais.
2. Da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção. Primariedade da autuada
2.1 Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, constitucionalmente previstos, derivam do “devido processo legal” em seu aspecto substantivo e, frequentemente, têm sido utilizados administrativa e judicialmente para aferir a legitimidade/legalidade de restrições de direitos ou aplicações de penalidade. No arcabouço legal infraconstitucional, a Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu art. 2º, bem como a Resolução nº 3.259-ANTAQ, que dispõe sobre a fiscalização e o procedimento sancionador em matéria de competência da Antaq, em seu art. 4º, citam os referidos princípios como orientados das ações da Administração. O Superior Tribunal de Justiça tem admitido a possibilidade de o Poder Judiciário apreciar a razoabilidade e a proporcionalidade do ato praticado pela Administração.
2.2 Assim é que, com as devidas vênias, à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é de rigor sejam sopesadas não só as circunstâncias fático-jurídicas que originaram à lavratura do Auto de Infração (ausência de dano material, inexistência de lesão ao erário, cumprimento posterior do dever de informar. etc) como também a primariedade da própria autuada, pessoa jurídica de pequeno porte que jamais agiu afastada da legislação. Adiciona-se o fato de a autuada possuir histórico positivo junto a esta Autarquia.
3. Do requerimento
3.1 Requer-se seja julgada procedente a presente Defesa Administrativa, de modo a se anular o Auto de Infração nº 1991-1.
3.2 Caso assim não se entenda, requer-se seja aplicada seja aplicada a pena de advertência, conforme autorizado pelo art. 22, Resolução nº 2.921-ANTAQ e amparado pelas razões expostas nesta manifestação.
No PATI nº 11/2016/UREVT/SFC (SEI 0168192), o fiscal da UREVT corrobora com o alegado pela autuada, de que não há evidências de que a ação omissiva da EBN, ora em análise, tenha decorrido em razão de má-fé da empresa nem mesmo indícios de que a empresa tenha logrado qualquer vantagem decorrente do não registro do afretamento em questão no SAMA . Adiciona, informando que apesar do não registro do afretamento em questão no SAMA, lembra que a Sete Mares informou a Antaq no início de 2014 acerca do afretamento da embarcação Taurus XII, pois protocolou na UREVT (i) em 06/02/2014, sob o nº 201400001037 (cópia em SEI nº 0133448), carta apresentando (a) Contrato de Afretamento da embarcação Taurus XII, que previa o prazo do afretamento de 03/12/2013 a 02/01/2014, (b) Termo Aditivo prorrogando o prazo pelo período de 03/01/2014 a 02/02/2014 e (c) Termo Aditivo prorrogando o prazo pelo período de 03/03/2014 a 04/03/2014 e (b) em 28/03/2014, sob o nº 201401682 (cópia em SEI nº 0133450), carta apresentando Termo Aditivo ao contrato supracitado prorrogando o prazo de afretamento pelo período de 05/03/2014 a 04/05/2014. Ambas as cartas foram encaminhadas naquele momento à GAM. Esclarece ainda que,quanto às referências acerca de aplicações de penalidade de advertência pela Antaq em diversos outros processos sancionadores, citados pela autuada, tem-se que (i) os fatos, circunstâncias atenuantes e agravantes da cada um dos referidos casos encontram-se nos autos dos respectivos processos, portanto, tornando difícil a comparação do caso ora em análise com as circunstâncias que culminaram com as penalidades ora listadas pela autuada e (ii) não foi citada pela autuada qualquer caso julgado referente à norma infringida pela empresa, qual seja, a Resolução nº 2.921-ANTAQ. Lembra-se aqui que a Resolução nº 3.259-ANTAQ (bem como aquela que a antecedeu, a Resolução nº 987-ANTAQ) prevê em seu art. 54 limitações à aplicação da penalidade de advertência, condições essas que possivelmente foram cumpridas pelas empresas penalizadas com tal penalidade, nos exemplos trazidos pela autuada.
Indica o fiscal que apesar da alegação da autuada de que não foram celebrados contratos solene de afretamento, em decorrência de as tratativas serem realizadas pelas partes por e-mail ou mediante acordos verbais, salienta-se que, da leitura do art. 4º, §3º da Resolução nº 2.921-ANTAQ, conclui-se pela obrigatoriedade regulatória de haver formalização do contrato de afretamento, já que cópia do mesmo deve ser encaminhado à Antaq, obrigação essa mantida pela Resolução Normativa nº 01-ANTAQ, art. 4º, §4º.
Quanto a proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da sanção e a Primariedade da autuada o fiscal discorre que s princípios, tanto da proporcionalidade quanto da razoabilidade, são de observância obrigatória por parte da Administração quando da análise e julgamento de processos sancionadores, não sendo diferente no presente processo e que da análise das circunstâncias alegadas pela autuada, tem-se que encontram-se presentes a (i) ausência de dano material, já que trata de obrigação meramente formal, (ii) inexistência de lesão ao erário e (iii) cumprimento posterior do dever de informar, já que a empresa, tão logo teve ciência da Ação Fiscalizadora, providenciou a inserção das informações no SAMA.
Identifica que O Parágrafo Único do art. 54 da Resolução nº 3.259-ANTAQ veda a aplicação de nova sanção de advertência no período de três anos contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão condenatória irrecorrível que tenha aplicado advertência ou outra penalidade. Em consulta à base de dados da Antaq verificaram-se as seguintes penalidades aplicadas à Sete Mares: (i) Advertência decorrente do Despacho nº 11/2012-UARVT, publicada no DOU em 28/12/2012 (SEI nº 0167638) e (ii) Multa decorrente da Resolução nº 3.534-ANTAQ c/c Acórdão nº 45/2014, ambos atos publicados no DOU em 18/07/2014 (SEI nº 0167641); portanto, está vedado no presente processo sancionador a aplicação de Advertência à Sete Mares.
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
Considera a Circinstância Agravante
VII – reincidência genérica ou específica
Reincidência genérica tendo em vista a aplicação de multa decorrente da Resolução nº 3.534-ANTAQ c/c Acórdão nº 45/2014, ambos atos publicados no DOU em 18/07/2014 (SEI nº 0167641)
Não identificou a presença de Circunstâncias Atenuantes.
Concluiu o fiscal sugerindo que a multa dosada nos estritos termos da Nota Técnica nº 002/2015-SFC foi de R$ 9.625,00 (planilha de dosimetria em SEI nº 0168190), no entanto, há circunstâncias que, apesar de não constarem no rol do art. 52 da Resolução nº 3.259-ANTAQ, merecem ser consideradas antes da aplicação da penalidade, quais sejam: (i) trata de infração de caráter meramente formal, (ii) não gerou danos ao mercado regulado, (iii) a regulada, apesar de não ter incluído no SAMA, protocolou na Antaq no início de 2014 o contrato de afretamento da embarcação Taurus XII (vide item 1.1 de “Análise das Alegações”), (iv) a inclusão das informações no SAMA foi realizada pela regulada após a ciência desta Ação Fiscal e o Termo Aditivo do contrato de afretamento, com especificação do prazo do contrato, foi protocolado em 01/11/2016 (0163847), (v) a conduta omissiva da regulada não ocorreu, aparentemente, em decorrência de má-fé da empresa, (vi) a multa inicialmente dosada, qual seja, de R$ 9.625,00 aparenta ser desproporcional e desarrazoada frente a conduta infracional em questão, considerando aqui que tal valor corresponde a cerca de 8% da lucro líquido da empresa do último exercício financeiro e (vii) a finalidade educativa e não arrecadadora que deve justificar a aplicação de tais sanções. Sendo assim, este parecerista sugere que seja aplicada penalidade pecuniária no valor de 10% da multa inicialmente dosada, obtendo-se assim um valor de R$ 962,50, por considerar mais razoável diante do acima exposto.
CONCLUSÃO
Corroboro com os fatos e a sugestão do fiscal. Utilizo o princípio da razoabilidade na Administração Pública, pois apesar da constatação da autoria e materialidade que ensejou o cometimento da infração e consequentemente à aplicação da penalidade, deve-se salientar que a empresa já efetuou o Registro no SAMA, que se trata de uma infração de caráter meramente formal e que não houve danos ao mercado regulado.
Friso que não se trata de elencar Circunstâncias Atenuantes que não estão no rol do art. 52 da Resolução nº 3.259-ANTAQ, para diminuição da sanção pecuniária, mas sim de utilização desses critérios como medida razoável e proporcional para aplicação da multa, que inclusive são permitidos na Nota Técnica nº 002/2015-SFC em seu item 11, desde que justificados, senão vejamos:
A utilização dos critérios estabelecidos nesta Nota Técnica é um indicativo ao Parecerista e à Autoridade Julgadora, porém sua não adoção deverá ser motivada.
Sendo assim, DECIDO por corroborar com a sugestão do Parecerista, e pautado no Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade dos Atos administrativos, fundamentados na Nota Técnica nº 002/2015-SFC em seu item 11, aplicar a multa no valor de R$ 962,50 (novecentos e sessenta e dois reais e cinquenta centavos).
Vitória, 10 de novembro de 2016.
RAPHAEL CRUZEIRO CARPES
Chefe da UREVT
Publicado no DOU de 19/12/2016, seção I