Despacho de Julgamento nº 34/2017/GFN
Despacho de Julgamento nº 34/2017/GFN/SFC
Fiscalizada: POSIDONIA SHIPPING & TRADING LTDA (12.303.730/0001-40)
CNPJ: 12.303.730/0001-40
Processo nº: 50301.002406/2015-03
Ordem de Serviço n° 03/2015-SFC (Fl. 03 do vol. de Processo SEI n° 0008742)
Auto de Infração n° 001839-2 (Fl. 05 do Vol. de Processo SEI n° 0008742).
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE AFRETAMENTO – 2015. NAVEGAÇÃO MARÍTIMA – CABOTAGEM/LONGO CURSO. POSIDONIA SHIPPING & TRADING LTDA. CNPJ 12.303.730/0001-40. DEIXAR DE ENCAMINHAR À ANTAQ AS CÓPIAS DOS CONTRATOS DE AFRETAMENTO RELATIVAS AOS PROTOCOLOS DO SISTEMA SAMA DE Nº 201501341, 201501342, 201501377, 201501461, 201501462, 201501484, 201501485, 201501492, 201501497, 201501498, 201501623, 201501626, 201501769, 201501783, 201501784, 201501785, 201502023, 201502024, 201502099, 201502391, 201502392, 201502393, 201502614, 201502646, 201502648, 201502649, 201502650, 201502680, 201502883, 201502897, 201503000, 201503001 E 201503002, PREFERENCIALMENTE POR MEIO ELETRÔNICO, DENTRO DO PRAZO MÁXIMO DE 60 (SESSENTA) DIAS, A PARTIR DA DATA DAS AUTORIZAÇÕES, CONFORME DETERMINADO PELO ART. 16 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DE Nº 01-ANTAQ. INFRINGÊNCIA AO INCISO IV, DO ART. 23, DA RESOLUÇÃO DE N° 2.920/ANTAQ E INCISO IV DO ART. 32 DA RESOLUÇÃO DE Nº 2.922/ANTAQ. MULTA PECUNIÁRIA NO VALOR DE R$ 363.000, 00 (TREZENTOS E SESSENTA E TRÊS MIL REAIS).
Trata-se de Recurso Administrativo contra decisão exarada pelo Chefe da Unidade Administrativa Regional do Rio de Janeiro, proferida por meio do Despacho de Julgamento de nº 2/2017/URERJ/SFC, SEI 0215600, em face da Empresa Brasileira de Navegação (EBN) POSIDONIA SHIPPING & TRADING LTDA, pela prática das infrações tipificadas no inciso IV do art. 23 da Resolução nº 2.920-ANTAQ e inciso IV do artigo 32 da Resolução nº 2.922-ANTAQ, respectivamente, in verbis:
RESOLUÇÃO nº 2.920-ANTAQ
“Art. 23. São infrações:
(…)
IV – não encaminhar à ANTAQ, no prazo máximo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data do registro ou autorização do afretamento/subafretamento, cópia autenticada do contrato de afretamento ou Tradução Juramentada. (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00).”
RESOLUÇÃO nº 2.922-ANTAQ
“Art. 32. São infrações:
(…)
IV – não encaminhar à ANTAQ, no prazo máximo de 30 (trinta) dias corridos, a contar da data do registro ou autorização do afretamento/subafretamento, cópia autenticada do contrato de afretamento ou Tradução Juramentada. (Advertência e/ou multa de até R$ 50.000,00).”
A infração foi devidamente consubstanciada no Auto de Infração nº 001839-2 (Fl. 05 do Vol. de Processo SEI n° 0008742), motivando o Chefe da Unidade Regional do Rio de Janeiro, à luz do materializado nos autos, decidir pela aplicação de MULTA pecuniária no valor de R$ 363.000,00 (trezentos e sessenta e três mil reais), em desfavor da empresa em comento.
A conduta infracional estaria caracterizada pelo fato:
Deixar de encaminhar cópia autenticada do contrato de afretamento ou tradução juramentada à ANTAQ, no que tange aos protocolos do Sistema SAMA abaixo relacionados, no prazo regulamentar de até 60 (sessenta) dias a partir da autorização de afretamento, conforme estabelecido pelo art. 16 da Resolução Normativa nº 01-ANTAQ.
Navegação de Cabotagem: Protocolo – 201501377.
Navegação de Longo Curso – 201501341, 201501342, 201501461, 201501462, 201501484, 201501485, 201501492, 201501497, 201501498, 201501623, 201501626, 201501769, 201501783, 201501784, 201501785, 201502023, 201502024, 201502099, 201502391, 201502392, 201502393, 201502614, 201502646, 201502648, 201502649, 201502650, 201502680, 201502883, 201502897, 201503000, 201503001, 201503002.
Obrigação descumprida:
Resolução Normativa nº 01-ANTAQ:
“Art. 16. A empresa brasileira de navegação afretadora deverá encaminhar a cópia do contrato de afretamento à ANTAQ, preferencialmente por meio eletrônico, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias a partir da data da autorização, sendo dispensada a respectiva tradução juramentada, salvo quando requisitada pela ANTAQ.”
Preliminarmente, cabe destacar que a apresentação do recurso se deu de forma tempestiva em 13/03/2017, sendo protocolado dentro do prazo regulamentar de 30 (trinta) dias, concedido conforme Ofício nº 39/2017/URERJ/SFC-ANTAQ (SEI 0216138), recebido pela autuada em 09/02/2017, aviso de recebimento pelo documento SEI 0219733.
ALEGAÇÕES RECURSAIS
A empresa, irresignada com a aplicação da penalidade pela Unidade Regional, alega, dentre outras coisas, que sempre informou à ANTAQ que a celebração dos contratos de afretamento é comumente firmada, inclusive no âmbito internacional, por mensagens eletrônicas e “recaps”. Em que pesem esses comunicados, registra que a Agência sempre se mostrou silente e não comunicou a empresa sobre a possibilidade da apresentação desses documentos ou de conhecimentos de embarque, em substituição aos aduzidos contratos de afretamento.
Alega ainda, que a ANTAQ não recorreu ao instituto da Notificação para Correção de Irregularidade – NOCI disposto no artigo 11 da Resolução nº 3.259-ANTAQ para oportunizá-la a correção da irregularidade, ou seja, a apresentação extemporânea dos contratos de afretamento objeto das infrações. Desse modo, acredita a EBN que os servidores da Gerência e Superintendência de Fiscalização omitiram propositalmente a possibilidade de apresentação dos conhecimentos de embarque e “recaps” em substituição aos contratos de afretamento, presumindo assim, que a equipe de fiscalização agiu contrariamente ao “Princípio da Publicidade”.
Ainda em sua defesa, a recorrente aduz que a ação fiscal não atentou para o “Princípio da Moralidade”, por entender que houve uma “montagem” empreendida pela equipe fiscal com o suposto intuito de caracterizar reincidência da conduta infracional imputada. Nessa linha de entendimento, julga que as infrações a ela imputadas foram todas consubstanciadas em apenas 1 (um) auto de infração que englobou todo o ano de 2015, a fim de se sustentar uma reincidência atribuída por uma penalização aplicada à a empresa no ano de 2014.
A empresa continua, fazendo menção aos processos nº 50300.001012/2016-11, 50300.002262/2016-78, 50300.006130/2016-15 e 50301.003874/2016-88, julgados em face de outra empresa regulada, argumentando que se tratam de casos “idênticos” ao analisado nos presentes autos e que supostamente serviriam para demonstrar que a Agência Reguladora não tem agido com isonomia perante à recorrente, quando da aplicação de penalidades. Alega que, pela mesma infração aqui tratada, aplicou-se a penalidade de advertência naqueles processos, enquanto que, em desfavor da POSIDONIA, estar-se-ia aplicando uma multa vultosa.
A empresa POSIDONIA afirma que a ANTAQ inobserva o “Princípio da Proporcionalidade”, por adotar penalidades mais pesadas contra ela, quando em comparação com as aplicadas em desfavor de outras EBNs reguladas.
Por fim, a empresa requer que o Recurso apresentado seja acolhido pela Diretoria Colegiada, de modo a evitar que o julgamento dos presentes autos seja conduzido por servidores que, de acordo com a autuada, seriam considerados “suspeitos” para tanto. Requer ainda que sejam afastadas as multas aplicadas por acreditar que estão em absoluta discordância com os Princípios que regem a atuação dos servidores da ANTAQ.
Em último caso, frente à possibilidade da Autoridade Julgadora manifestar outro entendimento, requer que as multas pecuniárias sejam substituídas por advertência.
PRELIMINAR – da arguição de suspeição
Antes de se adentrar à análise de mérito, imprescindível registrar nos autos manifestação sobre a arguição de suspeição aventada pela empresa recorrente.
A empresa fiscalizada arguiu, em sede preliminar, a suspeição de todos os servidores que compõem a Gerência de Fiscalização da Navegação e a Superintendência de Fiscalização da ANTAQ, em razão da tramitação de um Inquérito Civil Público – ICP n° 1.30.017.000488/2016-77, que estaria recomendado o afastamento de servidores com poder de decisão no âmbito da Superintendência supracitada.
Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei do Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/99, elenca as regras de impedimento e suspeição de servidores públicos federais nas suas respectivas áreas funcionais, vejamos:
CAPÍTULO VII
DOS IMPEDIMENTOS E DA SUSPEIÇÃO
Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.
Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta grave, para efeitos disciplinares.
Art. 20. Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.
Nesse sentido, esta Autoridade Julgadora não encontra, absolutamente, qualquer incidência das hipóteses legais disciplinadas na Lei no que diz respeito ao impedimento. Inexistente as condições para sua declaração, por clara ausência de litígio entre as partes. A existência de Inquérito Civil não torna as partes litigantes.
Também ausentes as condições para arguição de suspeição, por falta de qualquer motivação de foro íntimo deste Julgador contra ou a favor da empresa recorrente.
Quanto à alegação de suspeição, considero que a sua arguição é uma prerrogativa legal da empresa, dentro do amplo direito de petição consignado a estas e de acordo com as regras do Estado Democrático de Direito e que, claramente, norteiam o discernimento e a conduta desta Autoridade Julgadora. Nesse sentido, declaro que não há a incidência de nenhuma das hipóteses legais dispostas no art. 20 do mencionado diploma legal.
A arguição de suspeição é um direito líquido das empresas fiscalizadas, entretanto, não tem força para retirar poder de decisão de qualquer servidor público que seja.
Se assim o fosse, estaríamos em total afronta ao princípio da legalidade.
Pensando no máximo, caso um pedido de impedimento ou suspeição tivesse deferimento automático, estaríamos permitindo que toda e qualquer autoridade pública submetida a um pedido desta natureza estivesse sujeita à aprovação prévia das empresas fiscalizadas. E indo mais além, se o impedimento e a suspeição atingir Diretores, Ministros de Estado e etc. quem poderia julgar administrativamente?
Observe-se ainda, que a empresa tem seus direitos recursais assegurados, a exemplo da revisão em até 2 instâncias administrativas, isso caso a matéria julgada lhe seja desfavorável.
Declaro assim, com bastante serenidade, que esta Autoridade Julgadora jamais se afastará dos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade que devem inspirar todo e qualquer agente público e que continua a considerar o direito de petição (arguição de suspeição) sagrado, em todas as suas formas, dentro do Estado de Direito.
Portanto, em sede preliminar, decido pela sequência de julgamento e rejeição da arguição de suspeição, verificando que os autos podem ser conhecidos por esta autoridade julgadora, tendo em vista a competência estabelecida pelo inciso I do artigo 68 da Resolução nº 3.259-ANTAQ, estando os mesmos aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernentes aos procedimentos adotados na presente instrução.
ANÁLISE DAS ALEGAÇÕES
Comecemos às análises de mérito sobre as alegações recursais apresentadas pela EBN.
Primeiramente, no que diz respeito à acusação de que a ANTAQ teria sido omissa em informar àquela sobre a possibilidade de apresentação de outros documentos em substituição aos contratos de afretamento, compete pontuar que tal alegação não merece prosperar. Aliás, este mesmo questionamento já fora apresentado pela empresa em outros processos tratados no âmbito da ANTAQ, já devidamente abordados e combatidos tecnicamente. No entanto, em virtude da insistência da empresa sobre este assunto, compete ressaltar novamente que, por duas ocasiões distintas, a ANTAQ circulou entre as suas EBNs reguladas a possibilidade de se apresentar outros documentos, alternativamente aos indigitados contratos de afretamento exigidos pelo art. 16 da Resolução Normativa nº 01-ANTAQ, conforme se passa a demonstrar logo abaixo:
a) Ofício de nº 26/2016/SFC-ANTAQ (SEI 0031987): mediante este expediente, foi possibilitado às empresas reguladas que apresentassem CTE ou BL, conforme cada tipo/modalidade de afretamento contratado. Este Ofício foi recebido pela EBN Posidonia em 10 de maio de 2016, conforme claramente atestado pelo Aviso de Recebimento protocolado sob o nº SEI 0079085. Em que pese ser este Ofício datado de 02/05 de 2016, em seu parágrafo nº 7, ficou estabelecida a sua validade aos processos em andamento naquela ocasião, bem como aqueles processos sancionadores ainda pendentes de julgamento final, no período em que ainda estivesse vigente, por óbvio.
b) Ofício de nº 111/2017/SFC-ANTAQ (SEI 0153021): este expediente restaurou o Ofício de nº 26 retro, possibilitando novamente, dentre outras coisas, a apresentação de documentação em substituição aos contratos de afretamento, conforme o tipo/modalidade de afretamento contratado. Este respectivo Ofício fora recebido pela Posidonia em 21 de outubro de 2016, como se pode verificar pelo Aviso de Recebimento protocolado sob o nº SEI 0174453.
Já quanto a alegação da POSIDONIA de que a apresentação do documento “Recap”, como substituto do contrato de afretamento, teria sido objeto de orientação passada pela ANTAQ por meio de outra mensagem eletrônica, que a própria interessada colaciona aos autos, cumpre informar, mais uma vez, que tal orientação se tratou de mera instrução direcionada à equipe de fiscalização (portanto, instrução INTERNA), em face de todos os casos de autorizações de afretamento que já contivessem CT-e, BLs e recap anexados aos protocolos, uma vez que essa era uma prática comum das empresas. Portanto, não houve instrução alguma às EBNs para que substituíssem os contratos de afretamento por tais documentos, como tentou demonstrar a empresa. Tratou-se de uma estratégia de fiscalização, repassada à equipe, que devido ao grande volume de autorizações de afretamento no SAMA, visasse somente os protocolos em que as empresas omitiram a informação contratual sobre seus afretamentos.
Dessa forma, por todo o exposto acima, não merece prosperar a alegação da EBN autuada de que a ANTAQ teria agido com omissão acerca dos documentos que poderiam ser apresentados em substituição aos contratos de afretamento.
Já no que tange à alegação de que não fora concedido o instituto da Notificação para correção de irregularidade – NOCI, tendo sido lavrado de imediato o Auto de Infração de nº Auto de Infração nº 001839-2 (Fl. 05 do Vol. de Processo SEI n° 0008742), compete dizer que, conforme aduz o artigo 11 da Resolução nº 3.259-ANTAQ, reproduzido logo abaixo, as infrações passíveis de Notificação devem ser indicadas em norma específica. Desse modo, não se verifica, até o momento, indicação alguma, seja na Resolução Normativa nº 01-ANTAQ, seja nas Resoluções de nº 2.920-ANTAQ e 2.922-ANTAQ, no sentido de possibilitar a regularização a posteriori da empresa, através da aludida NOCI, quanto à infração relativa à não entrega ou entrega intempestiva dos contratos de afretamento.
Resolução Normativa nº 01-ANTAQ:
“Art. 11 . Nas infrações administrativas indicadas em norma específica, o fiscalizado será notificado para regularizar aspectos relacionados à prestação do serviço ou à exploração de infraestrutura aquaviária e portuária, bem como para dar cumprimento a obrigações legais, regulamentares ou decorrentes de instrumentos contratuais sob regulação da ANTAQ.”
Ademais, na ausência de previsão para notificação em norma específica, prevalecerão as diretrizes emanadas pela Superintendência de Fiscalização para disciplinamento da concessão de prazos para correção de irregularidades. No caso em discussão,não há, até o momento, orientação da Superintendência de Fiscalização para concessão de prazos para a correção destas irregularidades, já que a previsão de infrações passíveis de notificação constitui-se numa faculdade da ANTAQ dentro dos limites do seu poder discricionário. Todas as orientações relacionadas às notificações estão consubstanciadas no processo administrativo nº 50300.001040/2016-38.
De qualquer maneira, temos ainda que o próprio comando da obrigação descumprida pela EBN em epígrafe, qual seja, o art. 16 da Resolução Normativa nº 01-ANTAQ, somente caracteriza a irregularidade após decorrido o prazo de 60 (sessenta) dias contados da data de autorização do afretamento, prazo consideravelmente razoável para apresentação dos respectivos contratos.
Neste sentido é que a infração em tela não é passível de notificação, pois a própria Norma já concede prazo suficiente para apresentação dos contratos de afretamentos, sendo que a ausência de prévia notificação para esses casos, não implica em vícios para o processo administrativo sancionador.
No que se refere à queixa da EBN de que a equipe de fiscalização, em afronta ao “Princípio da Moralidade” teria engendrado, nos dizeres daquela, “verdadeira montagem que se faz de modo a caracterizar suposta reincidência da empresa POSIDONIA na conduta infracional alegada”, tendo imputado em apenas 1 (um) auto de infração todas as irregularidades relativas ao ano de 2015, com o suposto intuito de sustentar a reincidência caracterizada pela penalização ocorrida no ano de 2014, compete dizer que, em verdade, foram realizadas duas fiscalizações em anos distintos, englobando, em cada uma uma delas, os protocolos do SAMA adstritos ao respectivo ano da ação fiscalizadora, as quais acabaram resultando em aplicação de penalidades. Dessa forma, ao considerar-se a penalidade aplicada no Processo de nº 50301.001121/2014-66 como atributo de reincidência à infração em análise aos presentes autos, fez-se cumprir acertadamente o determinado pelo inciso VII do §2º do art. 52 da Resolução nº 3.259-ANTAQ, in verbis:
Resolução nº 3.259-ANTAQ:
“Art. 52 . A gravidade da infração administrativa será aferida pelas circunstâncias agravantes e atenuantes previstas neste artigo, cuja incidência pode ser cumulativa, sem prejuízo de outras circunstâncias que venham a ser identificadas no processo.
(…)
§2º. São consideradas circunstâncias agravantes, quando não constituírem ou qualificarem a infração:
(…)
VII – reincidência genérica ou específica;”
Quanto ao alegado de que a ANTAQ estaria agindo com falta de isonomia conforme a empresa fiscalizada, uma vez que teria aplicado, para a mesma infração ora em análise, a penalidade de advertência no âmbito dos processos de nº 50300.001012/2016-11, 50300.002262/2016-78, 50300.006130/2016-15 e 50301.003874/2016-88, todos em desfavor de uma mesma EBN, compete ressaltar que a autoridade julgadora desses Processos citados agiu em estrita observância aos preceitos do artigo 54 da Resolução nº 3.259-ANTAQ, abaixo reproduzido, uma vez que, no momento do julgamento pela advertência, não havia nenhuma outra penalidade publicada no Diário Oficial da União em face da EBN fiscalizada no período de 3 (três) anos pretéritos.
Resolução nº 3.259-ANTAQ:
“Art. 54 . A sanção de advertência poderá ser aplicada apenas para as infrações de natureza leve e média, quando não se julgar recomendável a cominação de multa e desde que não verificado prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público.
Parágrafo único. Fica vedada a aplicação de nova sanção de advertência no período de três anos contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão condenatória irrecorrível que tenha aplicado advertência ou outra penalidade.“
(grifo meu)
a) No Processo de nº 50300.001012/2016-11, o Chefe da URERJ aplicou a penalidade de advertência mediante Despacho de Julgamento datado de 04 de novembro de 2016 e publicado no DOU em 26 de dezembro de 2016.
b) No Processo de nº 50300.002262/2016-78, o Chefe da URERJ aplicou a penalidade de advertência mediante Despacho de Julgamento datado de 01 de novembro de 2016 e publicado no DOU em 26 de dezembro de 2016.
c) No Processo de nº 50300.006130/2016-15, o Chefe da URERJ aplicou a penalidade de advertência mediante Despacho de Julgamento datado de 01 de novembro de 2016 e publicado no DOU em 26 de dezembro de 2016.
d) No Processo de nº 50301.003874/2016-88, o Chefe da URERJ aplicou a penalidade de advertência mediante Despacho de Julgamento datado de 01 de novembro de 2016 e publicado no DOU em 26 de dezembro de 2016.
Logo, se demonstra que o julgamento dos respectivos Processos se deu em momento anterior à Publicação dos mesmos no DOU, o que confirma a adequação das penalidades aplicadas ao aduzido art. 54 da Resolução nº 3.259-ANTAQ.
Para o caso em concreto, no entanto, não se faz possível a aplicação da penalidade de Advertência à empresa POSIDONIA, uma vez que esta já foi penalizada por advertência no âmbito do Processo nº 50301.001121/2014-66, publicado no DOU em 09/09/2014.
Por fim, sobre a alegação da empresa de que a penalidade de multa no valor aplicado viola o princípio da proporcionalidade, temos que tal afirmação não merece prosperar, pois a penalidade se mostra totalmente compatível com a renda bruta anual auferida pela fiscalizada no ano de 2014, no montante de R$ 55.904.942,60 (cinquenta e cinco milhões, novecentos e quatro mil novecentos e quarenta e dois reais e sessenta centavos). A multa foi fixada mediante critérios objetivos previstos em metodologia própria de cálculo dosimétrico, que considerou a renda bruta da empresa, o número de infrações cometidas (33 infrações) e a reincidência do infrator, relativa ao Processo de nº 50301.001121/2014-66.
Portanto, demonstra-se que as alegações recursais da empresa não prosperam, pois não tiveram o condão de afastar a prática das irregularidades apontadas, não se apresentado novos fatos ou informações que já não tenham sido discutidas quando da Defesa Administrativa da empresa.
Diante do exposto, DECIDO por conhecer o Recurso interposto pela empresa POSIDONIA SHIPPING & TRADING LTDA, CNPJ 12.303.730/0001-40, dada a sua tempestividade e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se in totum a penalidade de MULTA aplicada pelo Chefe da Unidade Regional do Rio de Janeiro, conforme DJUL nº 2/2017/URERJ/SFC, no valor de R$ 363.000,00 (trezentos e sessenta e três mil reais), pela prática das infrações tipificadas no inciso IV do art. 23 da Resolução nº 2.920-ANTAQ e inciso IV do artigo 32 da Resolução nº 2.922-ANTAQ.
ALEXANDRE GOMES DE MOURA
Gerente de Fiscalização da Navegação – GFN
Publicado no DOU de 23.06.2017, Seção I