Despacho de Julgamento nº 14/2019/SFC
Despacho de Julgamento nº 14/2019/SFC
JULGAMENTO RECURSAL DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO
Fiscalizada: LIBRA TERMINAL SANTOS S/A
CNPJ: 02.373.383/0002-50
Processo nº: 50300.008769/2017-16
Notificação nº 642/2017/ANTAQ (SEI nº 0389804)
Auto de Infração nº 002846-0 (SEI nº 0453002)
EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. JULGAMENTO RECURSAL. FISCALIZAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. PORTO DE SANTOS/SP. EMPRESA ARRENDATÁRIA. LIBRA TERMINAL SANTOS S/A. CNPJ 02.373.383/0002-50. NÃO ASSEGURAR A EFICIÊNCIA NA EXECUÇÃO DO SERVIÇO PORTUÁRIO. ART. 32, INCISO XXX, DA NORMA APROVADA PELA RESOLUÇÃO Nº 3.274/2014-ANTAQ. ADVERTÊNCIA.
INTRODUÇÃO
1. Trata-se de recurso protocolado pela empresa LIBRA TERMINAL SANTOS S/A (SEI nº 0654829), CNPJ nº 02.373.383/0002-50, arrendatária no Porto Organizado de Santos, apresentado em face da penalidade de advertência aplicada pela Gerência de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias – GFP no âmbito do Despacho de Julgamento nº 69/2018/GFP/SFC (SEI nº 0624205), uma vez confirmada a prática da infração prevista no inciso XXX do art. 32 da Resolução n° 3.274/2014-ANTAQ:
Resolução nº 3.274/ANTAQ:
“Art. 32. Constituem infrações administrativas a que se sujeitam a Autoridade Portuária, o arrendatário, o autorizatário e o operador portuário, observadas as responsabilidades legal, regulamentar e contratualmente atribuídas a cada um desses agentes:
(…)
XXX – não assegurar a eficiência na execução do serviço portuário, conforme critérios expressos no art. 3º, III desta norma: multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);”
2. A presente instrução processual originou-se da necessidade de apuração, pela Unidade Regional de São Paulo, acerca dos baixos índices de produtividade apresentados pelo Terminal Portuário em epígrafe, o qual encontrava-se performando a uma taxa média de 48,5 contêineres/hora, frente ao desempenho mínimo de 54 contêineres/hora exigido pela Cláusula 11ª do 2º aditivo do Contrato PRES/032.98.
3. Inicialmente, a equipe de fiscalização emitiu a Notificação de Correção de Irregularidade – NOCI nº 642/2017/ANTAQ (SEI nº 0389804), determinando à empresa que corrigisse a irregularidade apontada no prazo de 30 (trinta) dias, conforme possibilidade prevista à época pela Ordem de Serviço nº 3/2016/SFC (SEI nº 0015932).
4. Diante do descumprimento da citada NOCI, a equipe de fiscalização procedeu à lavratura do Auto de Infração n° 002846-0 (SEI nº 0453002).
5. Verifica-se dos autos que a empresa fora cientificada sobre o Despacho de Julgamento nº 69/2018/GFP/SFC (SEI nº 0624205) por meio do Ofício nº 63/2018/GFP/SFC-ANTAQ (SEI nº 0624265), recebido em 13/11/2018 (SEI nº 0657017), sendo-lhe concedido o prazo de 30 (trinta) dias para interposição de recurso. Em 05/12/2018, portanto, tempestivamente, a empresa interpôs o Recurso SEI nº 0654829 na Unidade Regional de São Paulo – URESP.
6. É o que cumpre relatar.
FUNDAMENTOS
7. Preliminarmente, verifico que os autos encontram-se aptos a receberem julgamento, não sendo detectada qualquer mácula concernente aos procedimentos adotados na presente instrução.
8. Cumpre registrar que esta Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais se configura como Autoridade Recursal das decisões proferidas pela Gerência de Fiscalização como Autoridade Julgadora, conforme determina a Norma aprovada pela Resolução nº 3259/2014-ANTAQ, Art. 68, II.
9. A empresa protocolou tempestivamente seu recurso, no qual, em suma, se limitou à circunscrever sua irresignação à repetição dos argumentos já trazidos em sua defesa, motivo pelo qual descrevo sucintamente os pontos nodais do Recurso interposto:
a) O Processo padecia de vício de motivação e de violação à ampla defesa e ao contraditório, pois a ANTAQ não teria se pronunciado sobre os fatos e fundamentos trazidos pela Libra;
b) A ANTAQ não teria remetido os autos à apreciação da Procuradoria, a despeito da expressa solicitação da Libra e da natureza eminentemente jurídica dos argumentos sustentados;
c) A redução do nível de desempenho não poderia ter sido evitada por ato da Libra, pois causada por terceiros: impedimento de execução de investimentos por atraso na aprovação e na implantação de obras viárias pela CODESP;
d) No Processo nº 50300.000716/2017-57, Nota Técnica nº 4/2017/GT-PORT-111-16-DG, a ANTAQ teria reconhecido a existência de eventos alheios à esfera de ingerência das arrendatárias, cujo tempo deveria ser excluído do método de aferição do desempenho contratual;
e) A definição de desempenho constante Cláusula Décima Primeira, Segundo Aditivo, Contrato PRES/032.98 era contraditória com as diretrizes estipuladas pela ANTAQ;
f) O tempo considerado nos indicadores operacionais era estritamente o tempo de operação, descontando-se o tempo de atracação e desatracação, em que não ocorria movimentação de embarque e desembarque de contêineres.
10. No tocante ao mérito, identifico que a argumentação recursal da empresa não apresentou nenhum fato novo em relação aqueles já devidamente sopesados na ocasião do Despacho de Julgamento nº 69/2018/GFP/SFC. Tampouco foram apontados quaisquer vícios processuais que fossem capazes de motivar a alteração da indigitada decisão originária.
11. Concernente ao aspecto abordado pelo item “a” acima, não se observa dos autos qualquer prejuízo ao direito da empresa de exercício da ampla defesa e contraditório, atestado, inclusive, pela apresentação de Defesa e Recurso Administrativo, ambos devidamente analisados e sopesados tanto para a decisão originária quanto para o presente julgamento. Ademais, verifica-se pelo Processo de e-SIC nº 50650.005531/2018-40, a este relacionado, que a empresa obteve vistas do presente caderno processual, quando requerido.
12. Já com relação a suposta ausência de submissão dos autos para análise da PFA, acrescento por oportuno que não há essa obrigatoriedade nos normativos internos da Agência.
13. A Procuradoria Federal junto à ANTAQ – PFA é órgão consultivo desta Autarquia. O exame da unidade jurídica se dá nos termos do art. 10, § 1º, da Lei nº 10.480, de 02/07/2002, c/c art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993:
Lei nº 10.480, de 02/07/2002
Art. 10. À Procuradoria-Geral Federal compete a representação judicial e extrajudicial das autarquias e fundações públicas federais, as respectivas atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a apuração da liquidez e certeza dos créditos, de qualquer natureza, inerentes às suas atividades, inscrevendo-os em dívida ativa, para fins de cobrança amigável ou judicial.
§ 1º No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento, à Procuradoria-Geral Federal aplica-se, no que couber, o disposto no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Lei Complementar nº 73, de 10/02/1993
Art. 11. Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente:
I – assessorar as autoridades indicadas no caput deste artigo;
II – exercer a coordenação dos órgãos jurídicos dos respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas;
III – fixar a interpretação da Constituição, das leis, dos tratados e dos demais atos normativos a ser uniformemente seguida em suas áreas de atuação e coordenação quando não houver orientação normativa do Advogado-Geral da União;
IV – elaborar estudos e preparar informações, por solicitação de autoridade indicada no caput deste artigo;
V – assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem por ela praticados ou já efetivados, e daqueles oriundos de órgão ou entidade sob sua coordenação jurídica;
VI – examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;
b) os atos pelos quais se vá reconhecer a inexigibilidade, ou decidir a dispensa, de licitação.
14. Ainda, de acordo com o art. 37, inciso II, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259-ANTAQ, de 30/01/2014, compete à Autoridade Julgadora em sede preliminar formular consulta à Procuradoria para emissão de parecer sobre controvérsia jurídica formulada na defesa, e desde que não haja entendimento consolidado da PFA.
15. Dessa forma, permanece a critério da Autoridade Julgadora a necessidade de consulta à PFA quando entender existir dúvida jurídica, não havendo que se falar em formulação dessa por outrem que não as autoridades devidamente legitimadas pela legislação acima reproduzida.
16. Quanto ao item “c”, resta somente ratificar o que já fora exaustivamente defendido nos autos, tendo a equipe de fiscalização se manifestado através do Parecer Técnico Instrutório n° 17/2018/URESP/SFC (SEI nº 0495638) no seguinte sentido:
“as obras sobre responsabilidade da Codesp que ainda não foram finalizadas não tem qualquer influência direta na medição da produtividade. São obras do entorno que visam melhorar o acesso ao terminal, bem como expandir o pátio de armazenamento. O berço operacional onde são medidos os parâmetros não sofrem qualquer influência da ausência das obras. Trata-se apenas de um padrão de operação e carregamento do navio, que ressalta-se deveria estar sendo cumprido desde a assinatura do Segundo Termo Aditivo do PRES/32.98, portanto sem qualquer necessidade de obra”.
17. Relativamente à metodologia de avaliação de desempenho da Cláusula Décima Primeira do Segundo Aditivo ao Contrato PRES 032/98, constato tratar-se de critério objetivo e verificável, não configurando violação ao disposto na Nota Técnica GT nº 4/2017 (SEI nº 0214699), dado que a empresa, diante do beneplácito da prorrogação contratual antecipada, concordou com as cláusulas do Aditivo e considerou factíveis os níveis de desempenho previstos.
18. Ademais, frise-se que a referida Nota Técnica GT nº 4/2017 (SEI nº 0214699) constitui apenas um posicionamento técnico preliminar da setorial de Regulação desta Agência, não refletindo o posicionamento da ANTAQ sobre o assunto, haja vista que o Processo ao qual está inserido, nº 50300.000716/2017-57, bem como o Processo a ele relacionado, nº 50300.002578/2015-89, o qual cuida do estabelecimento de indicadores de desempenho portuário no âmbito da Agenda Regulatória da ANTAQ, ainda não tramitaram conclusivamente, carecendo ainda da chancela da Diretoria Colegiada.
19. Destarte, prosseguindo com a análise, verifico que de acordo com os dados da Libra referentes ao primeiro semestre restou demonstrado que a recorrente teria tido, em apenas 18 operações (de um total de 117), desempenho igual ou superior ao determinado, enquanto que segundo os dados da CODESP (onde não teriam sido computadas ocorrências de caso fortuito ou força maior no período avaliado) o desempenho teria sido ainda mais baixo, sem atingimento da exigência contratual em nenhum momento.
20. Assim sendo, entendo como inconteste a materialização da infração que ora se discute, motivo pelo qual decido pela manutenção da penalidade aplicada pelo Gerente de Fiscalização de Portos e Instalações Portuárias no corpo do Despacho de Julgamento nº 69/2018/GFP/SFC (SEI nº 0624205).
Circunstâncias Atenuantes e Agravantes
21. Pelo Parecer Técnico Instrutório – PATI nº 17/2018/URESP/SFC (SEI nº 0495638), corroborado pelo Despacho de Julgamento nº 69/2018/GFP/SFC (SEI nº 0624205) – em sede do qual se revisou a planilha de dosimetria (SEI nº 0624203) –, considerou-se não estarem presentes circunstâncias agravantes. Como circunstância atenuante, identificou-se a primariedade do infrator, prevista no Art. 52, §1º, inciso VI, da norma aprovada pela Resolução nº 3.259/2014-ANTAQ.
22. Dessa forma, levando-se em conta a primariedade do infrator e o mandamento do art. 54 da Resolução nº 3.259/ANTAQ, foi aplicada a penalidade de advertência em desfavor da empresa LIBRA TERMINAL SANTOS S/A.
“Art. 54 . A sanção de advertência poderá ser aplicada apenas para as infrações de natureza leve e média, quando não se julgar recomendável a cominação de multa e desde que não verificado prejuízo à prestação do serviço, aos usuários, ao mercado, ao meio ambiente ou ao patrimônio público.
Parágrafo único. Fica vedada a aplicação de nova sanção de advertência no período de três anos contados da publicação no Diário Oficial da União da decisão condenatória irrecorrível que tenha aplicado advertência ou outra penalidade.”
CONCLUSÃO
23. Diante de todo o exposto, decido por CONHECER o recurso que fora apresentado pela empresa, uma vez que tempestivo, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a aplicação da penalidade de advertência em desfavor da empresa LIBRA TERMINAL SANTOS S/A, CNPJ nº 02.373.383/0002-50, pelo cometimento da infração capitulada no inciso XXX do art. 32 da Resolução n° 3.274/2014-ANTAQ.
GABRIELA COELHO DA COSTA
Superintendente de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais
Publicado no DOU de 24.04.2019, Seção I
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